申请再审人（一审被告、二审上诉人）：焦作市政工程建设集团有限公司。
法定代表人：耿某，该公司董事长。
委托代理人：秦某某，该公司法审部副部长。
委托代理人：李喜云，河南路通律师事务所律师。
被申请人（一审原某、二审上诉人）：桑某，男，X年X月X日出生。
委托代理人：孙某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人：王展，河南河阳律师事务所律师。
申请再审人焦作市政工程建设集团有限公司（以下简称市政集团公司）与被申请人桑某建设工程施工合同纠纷一案，不服焦作市中级人民法院（2010）焦民一终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年11月23日作出（2010）豫法民申字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人市政集团公司的委托代理人秦某某、李喜云，被申请人桑某及其委托代理人孙某某、王展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年2月22日，桑某向焦作市X区人民法院起诉称，焦作市市政工程公司（以下简称市X区施工，桑某带领民工给其干活，通过桑某的努力，完成了市政公司所下达的各项施工任务，每月市政公司在桑某所施工的报表上签字认可所干的工程量。2003年3月5日市政公司给桑某出具证明，证明桑某给市政公司所干的工程量为x.03元；同年9月24日市政公司又给桑某决算栏杆基石及剁斧石工程量为x.73元，市政公司付给桑某款额为x元及供应给桑某的水泥款为x.5元，下欠桑某本金为x.25元，市政公司答应2003年9月底付清，后桑某多次讨要此款，但市政公司总是以各种理由拒不付款。据此，桑某诉至法院，要求判令：1、市政公司立即偿付所欠桑某的工程款本金x.25元；2、市政公司从2003年10月1日起向桑某支付所欠工程款的利息x元（从2003年10月1日起按银行同期贷款利率计算至2005年2月21日止）。3、本案诉讼费由市政公司承担。另外，焦作市中级人民法院（2006）焦民终字第X号民事判决书生效后，市政公司又支付桑某x.72元及利息，现桑某要求市政公司支付的工程款变更为x.53元及利息（从2003年10月1日起按银行同期贷款利率计算至还清欠款之日止）。
市政公司辩称，2001年10月1日，我公司与焦作市X区管委会签订了一份高新区X路工程施工合同，工程预算造价为（略）元。工程竣工交付后，经焦作市基建审计中心审核，工程款项递减x.5元，决算造价为（略）.46元。因工程量大，要求时间紧，参加施工的单位与人员为高新区市政公司、吴某、韩小马及桑某，其中高新区市政公司施工造价为（略）.83元，吴某施工造价为（略）.95元，杜世俊施工造价为（略）.68元，韩小马施工造价为x元，桑某由原某的预算x.72元变更为决算x.98元。该工程款我公司道桥处已于2004年2月2日支付其x元，除应扣水泥款x.5元，实际多支付x.52元。至于桑某诉称的请求事项为x.03元工程是他所干，这不是客观事实，但需要强调的是桑某在本案诉称中的请求事项为x.03元，完全包括在他承揽吴某的施工工程之中，除我公司与桑某所确认的栏杆基石、剁斧石施工工程外，再也没有与桑某确认其它施工量，所以桑某的诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回桑某的诉讼请求。其次，河堤工程款市政公司已支付给了吴某，桑某应向吴某主张权利。我公司多支付桑某的x.52元工程款另行起诉。
焦作市X区人民法院一审查明：2001年10月1日，市X区管委会签订了一份焦作市X区X路建设工程施工合同，约定由市政公司承包该工程，工程总造价为818万元。该合同签订后，市政公司下属的道桥处又与吴某签订了高新区X路工程使用民工队协议，约定高新区X路全长1.26公里的所有工程由吴某承包施工。但上述合同签订后，由于工程量大，要求时间紧，吴某的施工队无法按时完工，于是市政公司又将该工程量化分包给吴某、桑某、韩小马、杜世俊、高新区市政公司等五个施工队进行施工，其中桑某负责该路段工程的栏杆基座、剁斧石及河堤（不包括开挖）的工程施工。工程施工结束后，2003年3月5日，市政公司的凯旋路项目部给桑某出具证明材料，证明桑某所施工的河堤工程包括业主供应的水泥在内价款为x.03元（不包括栏杆基座及剁斧石工程）。2003年9月24日，市政公司的凯旋路项目部制作的高新区X路决算汇总表显示桑某施工的栏杆基座及剁斧石的工程造价为x.72元。上述两项款项共计为x.75元。市政公司在桑某施工期间分三次共给付桑某x元工程款，扣除市政公司供应桑某价值x.5元的水泥款，市政公司尚欠桑某工程款x.25元未付。后经桑某催要，市政公司拒绝支付。另外，市政公司未在一审法院指定的期限内提供证据证明桑某施工的河堤工程款已支付给吴某。
焦作市X区人民法院另查明，本案原某审判决被焦作市中级人民法院发还重审后，一审法院经重新审理作出判决，市政公司不服提起上诉。经焦作市中级人民法院审理后，作出（2006）焦民终字第X号民事判决，该判决书生效后，经一审法院执行，市政公司又支付桑某工程款x.72元及利息，共计x元。一审法院在执行上述判决期间，桑某对本案又申请再审，经焦作市中级人民法院再审，以原某判决认定事实不清为由，又裁定撤销焦作市中级人民法院（2006）焦民终字第X号民事判决和焦作市X区人民法院（2005）解民初字第X号民事判决，发回一审法院重审。现桑某要求市政公司继续支付所欠的工程款x.53元及利息。
焦作市X区人民法院一审认为，桑某与市政公司之间虽然没有书面的工程施工合同，但双方对桑某实际施工了高新区X路的栏杆基座、剁斧石及河堤工程和市政公司已支付桑某部分工程款的事实不持异议。关于市政公司辩解称桑某应得的河堤施工工程款已支付给吴某，要求桑某向吴某追要的问题，在审理中市政公司所提交的证据不能证明桑某施工的河堤工程款已支付给吴某，也未在一审法院指定的期限内提供相关的证据。由此可以推定市政公司未将河堤施工工程款支付给吴某。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人以发包人市政公司为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，市X区X路建设工程的发包人应承担本案支付工程款的民事责任。故桑某作为实际施工人要求市政公司支付所欠工程款的请求，证据充分，理由成立，予以支持。根据桑某主张的欠款x.25元，扣除在诉讼期间市政公司又支付给桑某的x元，市政公司仍应向桑某支付欠款x.25元。关于桑某要求市政公司支付工程款利息的要求，由于双方对付款时间没有明确约定，为此桑某要求市政公司支付欠款利息的请求，缺乏事实依据，不予支持。关于市政公司辩解不应再向桑某支付工程款的意见，理由证据不足，不予采信。吴某在本案中不应承担责任。故判决：1、判决生效后十日内，市政公司应向桑某支付工程款x.25元。2、驳回桑某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9788元，其他诉讼费用130元，共计9918元，由桑某承担1000元，市政公司承担8918元。
桑某不服一审判决，向焦作市中级人民法院上诉称，依照最高人民法院司法解释的规定，市政公司应当支付工程款的利息。请求：1、撤销原某判决第二项，由市政公司支付利息，自2003年3月5日至还款之日计款x元；2、诉讼费由市政公司承担。
市政公司不服一审判决，向焦作市中级人民法院上诉称，1、原某依据的事实不存在，理由不能成立。桑某作为实际施工人所主张的工程款，市政公司已经全部支付给了工程的转包人吴某，而且超额支付。故让市政公司承担责任所依据的前提和基础根本不存在，原某结果错误。2、桑某与市政公司无直接的合同关系，本案工程是在吴某处转包所得，并且工程决算在吴某名下，桑某未提异议，而且签字认可。故市政公司只能对吴某支付工程款。3、市政公司提交的证据已足以证明市政公司把工程款已全部支付给吴某，也应当由吴某向桑某支付。请求：撤销原某判决，驳回桑某的诉讼请求，改判由吴某向桑某支付工程款x.25元。
焦作市中级人民法院二审查明的事实与一审认定事实一致。
焦作市中级人民法院二审认为，桑某与市政公司对桑某在本案所涉及的工程实际进行了施工，没有争议，予以确认。市政公司认为桑某所施工的工程是从吴某处转包而来，并且工程决算后其已将工程款超额支付给了吴某，但其未提供充分证据予以证明，而且桑某有许多款项均是从市政公司处领取，故市政公司上诉认为桑某的工程款应由吴某支付的理由不能成立，不予支持。关于桑某上诉要求支付工程款的利息，因双方对给付工程款的时间没有明确，故其要求支付工程款利息，不予采纳。故焦作市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原某。上诉费9788元及法律文书专递费120元，共计9908元，桑某承担1080元，市政公司承担8828元。
市政集团公司申请再审称，1、一审判决市政公司向桑某支付工程款错误。申请人对实际施工人桑某承担责任的前提和基础是申请人欠付工程款，而本案中，桑某作为实际施工人所主张的x.25元凯旋路河堤工程款，申请人已经全部支付给了河堤工程施工人吴某，且已超额支付。2、桑某虽然是河堤工程的实际施工人，但与市政公司没有直接的合同关系。依据合同相对性原某，对于河堤工程款，市政公司只能向吴某支付，而桑某也只能向吴某主张权利。3、原某、二审法院认定桑某在市政公司处除领取栏杆基座和剁斧石的工程款外，还从申请人处领取许多河堤工程款不符合客观事实。请求撤销焦作市中级人民法院（2010）焦民一终字第X号民事判决和焦作市X区人民法院（2005）解民重字第X号民事判决，驳回桑某对申请人的诉讼请求。桑某答辩称，因凯旋路河堤工程量大，时间紧，市政公司又将河堤工程分包给桑某等五家单位承包，被申请人都是和市政公司结算河堤工程款，与吴某无任何关系。2003年3月5日市政公司原某桥处处长李效文亲自出具证明，证明被申请人所干的工程量为x.03元。原某判决处理正确，应予维持。
本院再审查明，1、市政公司曾先后变更名称为焦作市豫星市政工程有限责任公司、焦作市政工程建设有限公司，2009年3月11日，焦作市政工程建设有限公司又变更名称为市政集团公司。2、市政集团公司对桑某施工河道工程无异议，但主张该工程款应由吴某支付。3、市政集团公司提交的付款证据证明其已将全部工程款支付给吴某。本院再审查明的其它事实与原某、二审认定事实一致。
本院再审认为，2005年2月桑某起诉市X区人民法院追加吴某为本案第三人参加诉讼，因查找不到吴某，在以后的每次诉讼中，一、二审法院均是以公告送达的方式给吴某送达开庭传票，吴某均未出庭应诉。本院认为，市政公司与吴某签订协议，将焦作市X区X路X.26公里的所有工程承包给吴某施工，以及在实际履行该协议时市政公司分别与吴某、桑某、韩小马、杜世俊、高新区市政公司直接结算工程款（桑某与市政公司直接结算的栏杆基座和剁斧石工程款）的事实，桑某与市政公司均无异议。本案需要查清的事实是市政公司与桑某就凯旋路河堤其他工程是否直接形成建设工程施工合同关系，市政公司应否直接向桑某支付工程款，依据本案的证据，吴某是否参加本案诉讼均不影响法院查明上述事实。鉴于吴某住址不详，屡次开庭均未出庭的实际情况，吴某并不是必须共同诉讼的当事人，其可不作为本案第三人参加诉讼。
关于市政公司（市政集团公司）与桑某是否直接形成建设工程施工合同关系及市政公司应否直接向桑某支付工程款问题。市政公司与吴某签订凯旋路工程施工协议后，因工期紧，又将该工程分别承包给吴某、桑某、韩小马等五个施工队施工，桑某（施工三队）除施工栏杆基座和剁斧石工程外，对凯旋路河堤部分工程也进行了施工，市政公司对此无异议。依据庞志坚、杜世俊（施工四队）、市政公司职工石小炳的证言，可以证明市政公司给桑某直接结算过除施工栏杆基座和剁斧石工程外的河堤其它工程的工程款；依据原某政公司道桥处处长曾国庆、韩小马、姬平均（施工二队）和王书景的证言和证明材料，可以证明市政公司道桥处与桑某签订过凯旋路河堤工程施工合同。结合2003年3月5日市X区X路项目部为桑某出具桑某施工河堤工程量x.03万元的证明及市政公司直接与杜世俊、韩小马等其它四个施工队结算工程款的事实，本院认为，虽然市政公司与吴某签订合同将凯旋路工程承包给吴某施工，但在实际履行该合同时，市政公司又将该工程分别承包给吴某、韩小马、杜世俊、桑某和高新区市政公司五个施工队施工，并且直接与该五个施工队结算工程款，因此，市政公司与韩小马、杜世俊、桑某、高新区市政公司形成事实上的建设工程施工合同关系，市政公司应当直接向桑某支付凯旋路河堤工程的工程款。
本院再审时，市政集团公司提交一份2001年10月10日由吴某与朱素海签订的“使用民工协议书”复印件，其中协议第五条第2项约定由吴某按标书定额直接费前50%直接付给朱素海指派的施工队长桑某，市政集团公司以此证明桑某是与吴某直接结算工程款，与市政集团公司无关。本院认为，市政集团公司提交的仅是协议复印件，桑某对此不予认可，朱素海又是市政公司的职工，且该协议内容与前述证人证言及市X区X路项目部为桑某出具的证明相矛盾，故本院对该协议不予采信。
关于市政集团公司主张凯旋路工程的工程款已全部支付给吴某，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，由于市政集团公司已不欠工程款，故不应再向桑某支付工程款。本院认为，由于市政公司明知桑某是凯旋路河堤部分工程的实际施工人，且与其形成了建设工程施工合同关系并结算了部分工程款，尤其是在2003年3月5日市X区X路项目部已向桑某出具凯旋路河堤工程工程量证明的情况下，仍委托高新区向吴某支付60万元工程款存在过错。由于桑某与市政公司之间已形成建设工程施工合同关系，不存在转包人和违法分包人，故本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，市政集团公司仍应向桑某支付所欠工程款。
综上所述，原某、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，应予维持。申请再审人市政集团公司的申请再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持焦作市中级人民法院（2010）焦民一终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长姚世宏
代理审判员陈国防
代理审判员薛霞
二○一一年七月十二日
书记员李魁军
