上海市第二中级人民法院

民事裁定书

(2001)沪二中知初字第X号

原告杭州英谱科技开发有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区X路X号。

法定代表人卢某，董事长。

委托代理人胡某某，男，在杭州英谱科技开发有限公司工作，住（略）。

委托代理人朱强，浙江平凡律师事务所律师。

被告上海三锐科技有限公司，住所地：上海市城桥经济小区。

法定代表人吴某甲，总经理。

被告金某某，男，X年X月X日生，在上海三锐科技有限公司工作，住（略）。

两被告共同委托代理人吴某乙，男，在江西省井冈山经济发展研究中心工作，住江西省宁冈县X路X号X栋X号。

两被告共同委托代理人李庆春，上海市南光律师事务所律师。

原告杭州英谱科技开发有限公司(下称英谱公司)与被告上海三锐科技有限公司(下称三锐公司)、被告金某某计算机软件著作权侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2002年2月27日公开开庭进行了审理。原告英谱公司法定代表人卢某、委托代理人胡某某、朱强，被告金某某、两被告共同委托代理人吴某乙、李庆春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告英谱公司诉称：原告英谱公司从1995年3月起开发HS系列色谱数据工作站软件产品。1997年原告推出32位“HS色谱数据工作站V4.0+”软件(简称（略）软件)，并进行了软件著作权登记。被告金某某自1998年9月起在原告处从事技术维护和销售工作，至1999年11月8日离职。2000年10月，被告金某某作为股东与他人共同成立被告三锐公司。2000年4月，原告发现被告金某某和被告三锐公司生产、销售了与原告（略）软件相类似的“（略）色谱数据工作站”软件(下称（略）软件)，该软件上载明的生产单位是被告三锐公司。2000年7月，原告购得（略）软件，并向浙江省人民检察院申请对该软件与原告（略）软件的相同程度进行鉴定，经鉴定，上述两个软件在四个方面存在同一性。原告认为，被告金某某在原告处任职期间，有条件接触到原告（略）软件源程序，并提供给被告三锐公司，由被告三锐公司法定代表人吴某甲对原告（略）软件源程序进行了复制、修改，形成了侵害原告（略）软件著作权的（略）软件。两被告的行为侵害了原告的著作权，在被告三锐公司成立前，被告金某某实施的销售（略）软件的行为，应认定为是被告金某某的个人行为，由被告金某某承担侵权责任；在被告三锐公司成立后，应由被告三锐公司承担侵权责任。据此，原告请求法院判令：1、两被告停止侵权行为，收回并销毁全部侵权软件；2、被告三锐公司赔偿原告经济损失人民币20万元，被告金某某赔偿原告经济损失人民币10万元；3、两被告在《色谱》杂志上刊登致歉书，向原告赔礼道歉。

被告三锐公司辩称：被告三锐公司虽然在2000年6月销售过（略）软件，但该软件与原告的（略）软件并不存在实质性相似之处，（略）软件是被告三锐公司法定代表人吴某甲独立开发的，故被告三锐公司并未侵犯原告（略）软件著作权，不同意原告的诉讼请求。

被告金某某辩称：被告金某某虽然在1998年9月至1999年11月8日期间在原告处从事技术维护和销售工作，但被告金某某从未接触过原告（略）软件的源程序，且被告金某某在2000年4月也未销售过（略）软件，故被告金某某未侵犯原告（略）软件著作权，不同意原告的诉讼请求。

经审理，本院查明如下基本事实：

原告英谱公司于2000年11月10日获得国家版权局核发的“计算机软件著作权登记证书”，登记软件名称为“HS色谱数据工作站V4.0+”，简称为“（略）”，该证书推定原告自1997年3月25日起，在法定的期限内享有该软件的著作权。

被告金某某自1998年9月起至1999年11月8日止，在原告英谱公司从事技术维护和销售工作。2000年10月26日，被告三锐公司经批准成立，被告金某某系该公司股东之一。2000年6、7月间，被告三锐公司即以该公司名义，发行（略）软件并销售相应的采集卡等硬件产品。2000年8月30日，被告金某某以被告三锐公司名义，在互联网发布广告，推销（略）软件。2001年4月2日，被告三锐公司在互联网上发布推销（略）软件的广告。

佐证以上事实的主要证据是：原告英谱公司提供的编号为软著登字第（略）号计算机软件著作权登记证书、（略）软件源程序和目标程序、被告金某某工资表及差旅费报销单、2000年8月30日下载的被告金某某主办的网页页面、2001年4月2日下载的被告三锐公司主办的网页页面等证据，被告三锐公司提供的（略）软件目标程序等证据，各方当事人的陈述。

根据原被告的诉辩称，以及双方当事人提供的证据和发表的质证意见，本案事实方面和法律适用方面的争议焦点是：一、被告三锐公司发行的（略）软件是否侵害了原告英谱公司（略）软件的著作权；二、被告金某某是否实施了侵害原告英谱公司（略）软件著作权的行为；三、原告英谱公司要求被告三锐公司赔偿经济损失人民币20万元，被告金某某赔偿经济损失人民币10万元有无事实依据和法律依据。

一、被告三锐公司发行的（略）软件是否侵害了原告英谱公司（略）软件著作权

原告英谱公司为证明被告三锐公司发行的（略）软件系侵权软件，提供了以下证据：1、2000年7月19日原告购买的（略）软件及相应的采集卡等硬件，开立发票的单位是案外人浙江永丰科技贸易经营部，上述软件的包装盒上印有被告三锐公司字样；2、浙江省人民检察院对原告购买的（略）软件及原告（略）软件进行比较后出具的技术鉴定书，该院认为两个软件之间存在一定同一性，如需进一步鉴定，应提供（略）软件源程序。

两被告对原告提供的上述证据的质证意见是：被告三锐公司未向浙江永丰科技贸易经营部销售过（略）软件，故原告提供的（略）软件并非被告三锐公司的产品；对于浙江省人民检察院的鉴定书没有异议。

两被告为证明（略）软件系被告三锐公司独立开发的，非侵权软件，主要提供了以下证据：

1、公开发表的色谱数据处理软件等资料、《高效液相色谱研讨会讲义》一书，证明被告三锐公司法定代表人吴某甲在设计（略）软件时，曾参考过上述资料。

2、吴某甲参与褶合光谱分光光度计项目研制的计划任务书。

3、第二军医大学药学院于1998年2月18日出具的推荐信及于2002年1月30日出具的证明。

两被告以上述第2、3份证据，证明吴某甲有能力独立设计（略）软件。

4、上海西诚电脑有限公司出具的证明，证明吴某甲曾拿了一个电脑硬盘到该公司要求修理，经测试，该硬盘已无法修复。两被告以该证据证明（略）软件源程序已丢失。

原告对两被告提供的上述证据的质证意见是：对上述证据的真实性没有异议，但认为上述证据不能证明被告三锐公司（略）软件没有侵害原告（略）软件著作权的事实，且第4份证据无法证明该无法恢复的电脑硬盘中载有被告三锐公司（略）软件源程序。

审理中，本院根据原告英谱公司的申请，于2001年4月10日裁定保全在两被告处的（略）软件源程序和目标程序。同月16日，本院执行人员通知被告三锐公司的法定代表人吴某甲到本院，向其送达了证据保全裁定书，并要求吴某甲随本院执行人员一起前往被告三锐公司，对（略）软件源程序和目标程序进行保全，吴某甲表示同意，且未向本院说明源程序已丢失。正当本院执行人员准备前往三锐公司进行证据保全时，吴某甲以接电话为由，离开本院，并将随身携带的装有被告三锐公司营业执照、税务登记证等资料的皮包留在本院，故意逃避本院采取证据保全措施。本院立即根据吴某甲提供的地址，前往被告三锐公司办公所在地，但该处既无被告三锐公司牌匾，又无人应门。事后，本院多次电话联系吴某甲及被告金某某，均未有回应，致本院无法进行证据保全。直至同月25日，本院通过电话与被告金某某取得联系，要求被告金某某与吴某甲立即来院。被告金某某称其在外地，无法立即来院，也无法与吴某甲立即联系。本院要求被告金某某通知吴某甲于27日一同到庭，被告金某某表示同意，但届时两人均未到庭，亦未向本院说明原因。5月10日，本院通过电话与吴某甲取得联系，在本院要求下，吴某甲才向本院提供了被告三锐公司发行的（略）软件目标程序，并声称，因被告三锐公司电脑硬盘损坏，（略）软件源程序已丢失，故其无法提供该源程序。

原告认为，被告三锐公司提供的上述（略）软件目标程序同样侵害了原告（略）软件著作权，向本院申请对该（略）软件目标程序与原告（略）软件目标程序的相同程度进行鉴定。

2001年8月15日，本院委托科学技术部知识产权事务中心，对原告（略）软件目标程序与被告三锐公司（略）软件目标程序进行鉴定对比。鉴定结论认为，将原告“（略）-X-X-X.ZIP源程序”编译成目标程序与被告（略）软件目标程序相对比，难以得出是否有相同程序段的结论，需要对比源程序或者反编译程序。在被告三锐公司未提供源程序的情况下，将“（略）-X-X-X.ZIP源程序”编译后目标程序的反编译程序与（略）软件目标程序的反编译程序相对比，没有明显相同程序段。但从目标程序的反编译程序没有明显相同程序段的结论，不能得出双方源程序一定没有明显相同程序段的结论。鉴定中还发现，原告“（略）-X-X-X.ZIP源程序”编译后的目标程序与被告（略）软件目标程序具有一定相同的字符串资源、同名的类或者全局变量、同样错误的文字，原告提供的目标程序与被告（略）软件目标程序具有相同的数据存储格式。

原告英谱公司对于鉴定结论无异议，但要求鉴定部门对原被告软件目标程序存在相同字符串资源、同名的类或者全局变量、同样错误的文字等情况，以及被告三锐公司软件对数据的处理结果与原告（略）软件完全一致的问题等进行解释。被告三锐公司和被告金某某对于鉴定结论无异议。

科学技术部知识产权事务中心针对原告英谱公司所提出的问题，作出了书面答复，主要内容为：如果原告和被告三锐公司完全独立开发各自的软件，出现相同字符串资源、类或全局变量、错误文字表达的几率极其微小，尤其是对类名、全局变量名、错误文字表达这种随意性很强的内容更是如此。由于被告三锐公司未提供源程序，所以无法直观比较原告与被告三锐公司对数据进行处理的算法是否一致；同时，即便若干组试样数据处理结果完全一致，也不能推断软件中用来描述数据处理算法的程序表达完全一致。

各方当事人对科学技术部知识产权事务中心所作的上述答复意见均表示无异议。

本院认为：在认定计算机软件侵权问题时，需要对两个软件的源程序和目标程序进行比较。因软件的源程序略有不同，相应的目标程序往往难以看出有相同之处，故当两个软件的目标程序及其反编译程序没有明显相同的程序段时，要比较两个软件程序的相同程度，就必须对比源程序。本案中，原告英谱公司为证明被告三锐公司发行的（略）软件侵害了原告（略）软件著作权，已提供了一定的证据加以证明，并通过鉴定得出，原被告软件目标程序及其反编译程序对比中，虽无明显相同的程序段，但有一定相同的字符串资源、同名的类或者全局变量以及同样错误的文字等情况。此时，要进一步比较原被告软件程序的相同程度，就必须比较源程序，在原告已提供其（略）软件源程序的情况下，本案的举证责任已转移至被告三锐公司，即被告三锐公司应当提供（略）软件源程序，以证明（略）软件是其独立开发的，非侵权软件。既然被告三锐公司认为自己是（略）软件的独立开发者，其理应拥有（略）软件源程序；既然（略）软件源程序已成为判断（略）软件是否侵权的关键证据，被告三锐公司若要否定原告侵权之诉，更应提供该软件源程序。但被告三锐公司始终未提供该证据，且故意逃避本院对该证据采取保全措施，关闭所有与本院的联系近一月之久，导致本院无法保全（略）软件源程序，被告三锐公司的行为，应认定为无正当理由拒不提供其持有的源程序，且很难排除其有利用这一段时间隐匿、毁灭（略）软件源程序或其他对其不利的证据的可能。根据我国民事诉讼法关于举证责任的原理，被告三锐公司持有（略）软件源程序等证据，无正当理由拒不提供，现原告主张该证据的内容不利于被告三锐公司，故本院推定原告提出的被告三锐公司发行的（略）软件是对原告（略）软件进行复制、修改后形成的侵权软件的主张成立，被告三锐公司应当承担举证不能的法律后果，被告三锐公司的行为，侵害了原告（略）软件著作权，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。虽然被告三锐公司提供了上海西诚电脑有限公司出具的证明，以说明其（略）软件源程序已丢失，但本院认为，被告三锐公司提供的上海西诚电脑有限公司的证明，并不能说明该无法恢复的电脑硬盘中载有被告三锐公司（略）软件源程序，因此本院对该份证据的证明力不予采信。被告三锐公司提供的其余三份证据，因与本案不具有关联性，本院亦不予采纳。

二、被告金某某是否实施了侵害原告英谱公司（略）软件著作权的行为。

原告英谱公司为证明被告金某某在被告三锐公司成立前，实施了销售（略）软件的行为，向本院提供了原告2000年8月30日下载的被告金某某在互联网上刊登的推销（略）软件的广告。

两被告对原告提供的网页页面内容的真实性无异议，但被告金某某称自己从未在被告三锐公司成立前销售过（略）软件，且也从未接触过原告（略）软件源程序。两被告为证明被告金某某不可能接触到原告（略）软件源程序，向本院提供了刘桂松的证词。

原告对两被告提供的刘桂松的证词没有异议，认为此份证据证明被告金某某知道原告电脑的存放位置，被告金某某可能接触过原告电脑。原告还认为被告金某某在原告单位工作期间，与被告三锐公司法定代表人吴某甲共同复制了原告（略）软件源程序，但未提供相应证据证明。

本院认为：当事人对自己提出的主张，应提供相应的证据加以证明。原告称被告金某某曾接触过原告电脑，并与吴某甲共同复制了原告（略）软件源程序，但并未提供相应证据证实，故原告提出的被告金某某与吴某甲共同复制了原告（略）软件源程序的主张不成立。另外，原告英谱公司提供的被告金某某在互联网上刊登的推销（略）软件的广告，并不足以证明被告金某某以其个人名义实际发生过销售（略）软件的行为。因此，原告提出的被告金某某侵害其（略）软件著作权，应承担侵权民事责任的主张，缺乏足够证据，本院不予支持。

三、原告英谱公司要求被告三锐公司赔偿经济损失人民币20万元，被告金某某赔偿经济损失人民币10万元有无事实依据和法律依据。

原告英谱公司认为两被告向近20家单位销售了侵权（略）软件，以原告（略）软件销售单价计算，该行为造成原告的经济损失约为人民币20万元。同时，原告因诉讼支出的合理费用也应由两被告承担，这些费用包括聘请律师费、差旅费等。原告为证明其赔偿主张，提供了原告（略）软件销售发票、因诉讼支出费用的相应发票、报销单等证据。

两被告对原告提供的有关发票、报销单等证据的真实性没有异议，但提出，被告三锐公司只销售了十几套（略）软件。因两被告并未侵害原告（略）软件著作权，故不同意原告的赔偿请求。

本院认为：因被告金某某并未侵害原告英谱公司的软件著作权，故对于原告要求被告金某某赔偿经济损失人民币10万元的诉讼请求，本院不予支持。由于原告未能提供因被告三锐公司侵权造成其实际损失的充分依据，被告三锐公司也未能提供其发行侵权软件相应的财务帐册及凭证，本院难以确定原告的实际损失及被告三锐公司的获利情况，故本院根据本案的实际情况，结合被告三锐公司认可的发行侵权软件的数量、被告三锐公司实施侵权行为的情节、主观过错程度、造成的后果等因素酌情确定赔偿数额。原告为诉讼而支出的费用，本院对证据能印证且确属合理的费用予以支持。

综上所述，本院认为：原告英谱公司系（略）软件的著作权人，原告享有的著作权受法律保护。被告三锐公司无正当理由拒不提供其发行的（略）软件的源程序，致本院无法对原告（略）软件与被告三锐公司（略）软件程序的相同程度进行判定，被告三锐公司应当承担不能举证的法律责任，故本院推定原告的主张成立，即被告三锐公司发行的（略）软件是在复制或部分复制、修改原告（略）软件源程序基础上形成的侵权软件，被告三锐公司的行为构成侵权，被告三锐公司应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。原告要求收回侵权软件，因软件销出后难以收回，故对于原告的这一请求，本院不予支持，但被告三锐公司应销毁库存的侵权软件。为恰当地消除被告三锐公司侵权给原告造成的影响，被告三锐公司应当在《色谱》杂志上公开向原告赔礼道歉。被告三锐公司赔偿原告的经济损失应当包括原告为诉讼而支出的合理费用。因原告未能提供充分的证据证明被告金某某存在侵权行为，故对原告要求被告金某某承担侵权责任的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》(1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)第二条第一款、第三条第(八)项，《计算机软件保护条例》(1991年6月4日国务院发布)第九条第(三)、(四)项、第三十条第(五)、(六)项之规定，判决如下：

一、被告上海三锐科技有限公司停止对原告杭州英谱科技开发有限公司“HS色谱数据工作站V4.0+”计算机软件著作权的侵害，并销毁库存的侵权产品“（略）色谱数据工作站”软件；

二、被告上海三锐科技有限公司于本判决生效之日起三十日内，在《色谱》杂志上刊登声明，向原告杭州英谱科技开发有限公司赔礼道歉(内容须经本院审核)；

三、被告上海三锐科技有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告杭州英谱科技开发有限公司经济损失人民币70，000元；

四、原告杭州英谱科技开发有限公司其余诉讼请求不予支持。

本案案件受理费人民币7，010元，由原告杭州英谱科技开发有限公司负担人民币2，687元，被告上海三锐科技有限公司负担人民币4，323元。鉴定费人民币40，000元，由被告上海三锐科技有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审判长陆卫民

代理审判员吴某楼

代理审判员王辰阳

二○○二年三月二十五日

书记员肖志刚

书记员刘群燕