广西壮族自治区X区人民法院

刑事判决书

（2011）兴刑初字第X号

公诉机关南宁市X区人民检察院。

被告人彭某，因涉嫌犯合同诈骗罪于2009年11月30日被南宁市公安局取保候审。

辩护人王某某，广西正权律师事务所律师。

辩护人覃某某，广西正权律师事务所律师。

南宁市X区人民检察院以南市兴检刑诉字（2011）第X号起诉书指控被告人彭某犯职务侵某罪，于2011年1月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市X区人民检察院指派代检察员甘鸿翔出庭支持公诉。被告人彭某及其辩护人王某某、覃某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

南宁市X区人民检察院指控:2009年8月30日，被告人彭某为了向周某借款30万元人民币，与周某签订了抵押借款合同，私自将溢芝香茶业有限公司的黄花梨书桌一套、黄花梨太空椅二套、小叶紫檀笔筒一个（以上家具经评估鉴定价值共计人民币31.5万元）抵押给周某，并约定如不能按时还款，所抵押的家具归周某所有。被告人彭某为了掩饰自己的侵某行为，对溢芝香茶业有限公司法定代表人张某丙谎称将黄花梨家具出售，但对方还没有将款付清，并向张某丙提供了一份其伪造“黄佳琳”签名的购买协议书，以及本人向周某的借款中的10万元人民币、用借款购买的别克小汽车一辆、银行卡一张作为抵押，随后又用伪造的房产证将汽车换走，并用一张没有存款的银行卡将抵押的银行卡换走。由于被告人彭某一直没有归还周某的30万元借款，致使张某丙一直没有能够追回被抵押的黄花梨家具等物品。为此张某丙向公安机关报某，公安机关从周某处将涉案物品扣押。

为证实上述事实，公诉机关在法庭上出示或宣读了被害人报某陈述、企业法人营业执照、委托经营管理合同、借款协议书、银行汇款凭证、证人证言、评估价格鉴定书、抓获经过、户籍证明、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人彭某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵某罪。提请本院依法判处。

被告人彭某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。辩护人认为起诉书指控被告人彭某犯职务侵某罪不成立。被告人彭某将溢芝香公司的财物用于其个人抵押借款,彭某、周某、张某丙之间是民事法律关系，彭某并没有将公司财物实际占为已有，其行为与刑法关于职务侵某犯罪构成要件规定不相符。

经审理查明：2009年7月21日，南宁市溢芝香茶业有限公司与被告人彭某签订委托经营管理合同，溢芝香公司将溢香茶轩委托给被告人彭某经营管理。2009年8月30日，被告人彭某与周某签订了借款协议书。在借款协议书中约定：被告人彭某向周某借款人民币30万元，并用溢香茶轩内的黄花梨书桌一套、黄花梨太空椅二套、小叶紫檀笔筒一个（以上家具经评估鉴定价值共计人民币31.5万元）作为担保，借款期限二十天，如不能按时还款，被告人彭某提供的担保家具归周某所有。被告人彭某为达到将家具从溢香茶轩里拿出来交给周某的目的，即向溢芝香茶业有限公司法定代表人张某丙谎称有人要购买上述黄花梨家具，从周某30万元借款中拿出10万元交给张某丙作购买黄花梨家具定金，然后找人假冒家具购买者黄佳琳在购买协议上签名，从而得将黄花梨家具从溢香茶轩里拿出来交给了周某。被告人彭某在得到借款后即用于购买别克小汽车及其他个人消费。当张某丙追问家具款时，被告人彭某以自己刚购买的小汽车和一张有17万元存款的银行卡作为保证交给张某丙。之后,被告人彭某以要用银行卡为由乘张某丙不备之机,拿一张没有存款的银行卡将有钱的银行卡调包换回,然后又说自己要用车,找人伪造了一份房屋产权证交给张某丙,从张某丙处将小汽车拿回。当张某丙发现是假房产证和银行卡里没钱时,于2009年10月27日向公安机关报某。公安机关将被告人彭某用于借款抵押的黄花梨家具从周某处扣押。

同时查明,张某丙于2011年5月19日将被告人彭某交给他的10万元定金交到本院。

认定上述事实的证据有：

1、接受刑事案件登记表证实被害人张某丙向公安机关报某的事实。

2、被害人张某丙的陈述证实被告人彭某说黄佳琳要购买黄花梨家具，并与黄佳琳签订了购买协议，在交了10万元定金后将黄花梨家具拉走。当向彭某追问要付清家具款时，彭某先用刚购买的一辆新车和一张有17万元的银行卡做抵押，后来彭某用伪造的一份房产证和一张没有钱的银行卡将汽车和银行卡换走的事实。

3、委托经营管理合同证实南宁市溢芝香茶业有限公司委托被告人彭某经营管理溢香茶轩的事实。

4、企业法人营业执照证实南宁市溢芝香茶业有限公司企业法人资格。

5、借款协议书证实被告人彭某向周某借款人民币30万元，并用黄花梨书桌一套、黄花梨太空椅二套、小叶紫檀笔筒一个作担保，借款期限二十天，如彭某不能按规定时间还款，所提供的担保物品归周某所有的事实。

6、收条证实被告人彭某将黄花梨桌椅一套、黄花梨太空椅（三件套）二套、小叶紫檀笔筒一个交给周某的事实。

7、价格鉴定结论书证实被告人彭某拉走交给周某的黄花梨家具价值共计人民币x元。

8、机动车销售统一发票证实被告人彭某用x元购买小汽车的事实。

9、购买协议证实被告人彭某假冒黄佳琳名义签订购买协议的事实。

11、抓获经过证实公安机关于2009年11月30日依法传唤被告人彭某并对其取保候审的事实。

12、扣押物品清单证实公安机关从周某处扣押到将黄花梨桌椅一套、黄花梨太空椅（三件套）二套、小叶紫檀笔筒的事实。

13、南宁市住房保障和房产管理局关于鉴别邕房权证字第（略）号《房屋所有权证》真伪问题的复函证实邕房权证字第（略）号《房屋所有权证》系伪造证件。

14、户籍证明证实被告人彭某的身份情况及具有刑事责任能力的事实。

15、广西壮族自治区行政事业单位资金往来结算票据证实张某丙将10万元缴到本院的事实。

16、被告人彭某在公安机关的供述证实假冒黄佳琳之名签购买协议，然后把10万元交给张某丙后将黄花梨家具从公司拿出交给周某，在张某丙追要家具款时将刚购买的汽车和一张有17万元钱的银行卡交给张某丙抵押，之后用一张没有存款的银行卡将有钱的银行卡调包挽回,然后又找人制做一份假房产证将汽车拿回的事实。

上述证据经庭审质证，客观真实合法，本院予以确认。

本院认为，被告人彭某以非法占有为目的，利用职务上的便利，将公司财物非法占为已有，数额巨大，其行为构成职务侵某罪。公诉机关指控被告人彭某犯职务侵某罪成立。辩护人提出被告人彭某将公司家具用于个人借款抵押属于民事法律关系,并没有将公司财物占为己有,不构成职务侵某罪的辩解意见与法律规定不相符,本院不予支持。被告人彭某归案后认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。为严肃国家法律，保护合法财产所有权不受侵某，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵某、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，判决如下：

一、被告人彭某犯职务侵某罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月3日起至2016年12月2日止）。

二、责令被告人彭某将侵某的黄花梨家具退赔给南宁市溢芝香茶业有限公司(该家具已被公安机关扣押，由南宁市溢芝香茶业有限公司向公安机关领取)。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判长王某

人民陪审员朱卫红

人民陪审员韦莉萍

二○一一年五月三十一日

书记员梁晶晶