海南省海南中级人民法院

民事判决书

(2005)海南民二终字第X号

上诉人(原审原告)关某，男，X年X月X日出生，汉族，乐东黎族自治县X镇X村农民，现住（略）。

委托代理人张强，海南晋天元律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)利岛建材有限公司，地址：乐东黎族自治县X镇冲坡第六刑警中队左侧。

法定代表人梁某某，该公司经理。

上诉人关某因产品责任纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院(2004)乐民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人关某及其委托代理人张强、被上诉人利岛建材有限公司的法定代表人梁某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院认定，原告关某于2003年使用被告出售的＂海岛牌＂水泥建筑楼房第一层楼完工后，于2003年10月1日建筑第二层楼天面施工过程中，发现该水泥部分包装中有水泥结块，即告知被告负责人，被告负责人到施工现场了解时称其出售的水泥质量保证。之后，原告继续将其第二层天面施工完毕。第二天，原告发现其楼房天面有多处裂痕，随即与被告负责人协商解决赔偿问题，双方未能达成协议，原告便以被告出售的水泥质量不合格为由，于2003年10月4日向当地工商行政管理部门举报。乐东工商行政管理局九所工商所受理后，于2003年12月18日，派人与原告一起从原告保存的国投海南水泥有限公司X年X月X日生产的＂海岛牌＂水泥中抽取样品，并委托三亚市建筑工程质量安全检测鉴定中心进行检验，其检验结论为该水泥质量不合格。据此，原告于2004年1月12日向法院起诉。在诉讼过程中，原、被告在庭审时向本院申请委托海南省诉讼证据鉴定中心对原告楼房天面裂痕与水泥质量是否有因果关某以及因产品质量造成的损害程度进行鉴定、评估，海南省诉讼证据鉴定中心以水泥质量不合格，不是造成原告楼房天面裂痕的唯一原因为由函复法院无法作出鉴定、评估。之后，原告再次向法院申请委托乐东建筑工程质量监督站对其楼房质量、损害程度所造成经济损失等问题进行鉴定，该工程质量监督站以原告楼房天面没有相关某计及质量保证资料，天面板混凝土结构产生裂痕是多种因素都可能造成为由，函复无法对其楼房出现质量问题的环节、材料及整体天面结构作出鉴定。原审法院认为，产品质量的侵权行为是因产品存在缺陷所引起，并因产品缺陷致人损害的行为。根据民事诉讼证据规则的规定，受害人须就因使用产品受到损害的事实负举证责任。原告使用被告出售的国投海南水泥有限公司生产的＂海岛牌＂水泥建筑第一层楼竣工后，使用该水泥建筑第二层楼天面时发现其楼房天面板有细小裂缝，该细小裂缝是否给原告造成损害，损害程度如何，该损害事实与使用的水泥质量是否存在直接因果关某，原告负有举证责任。原告依据当地工商行政管理部门从其保存的水泥中抽样进行检验，检验结论为该水泥质量不合格，但原告使用该水泥的时间和检验时间过长，三亚市建设工程质量安全检测鉴定中心的检验结论不足以证明原告使用被告出售的＂海岛牌＂水泥时不合格。诉讼中，根据原告的申请，法院委托有关某门对原告楼房天面裂缝的形成与被告出售的水泥质量之间有否因果关某，以及原告楼房的建筑工程质量是否合格等问题进行技术鉴定，鉴定部门均认为水泥质量不合格，并不是原告房屋天面裂缝的唯一原因，对原告房屋天面裂缝的真正原因无法确定。因此，原告主张其楼房天面板裂缝是因使用被告出售水泥存在缺陷所致的理由不成立，原告对该事实应承担举证不能的法律后果。原告请求被告赔偿其第二层楼天面的全部经济损失（略）元，证据不足，不予支持。案经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：驳回原告关某的诉讼请求。案件受理费2550元，其他诉讼费200元由原告负担。

判决宣告后，原告关某不服，提起上诉称：一、我国产品实行严格的责任制度，只要产品存在缺陷，并致使用者的人身财产损害时，销售者应当承担赔偿责任，如果销售者主张侵权免责，应由其承担举证责任。被上诉人没有尽到谨慎告知消费者的义务，将已产生板结块状的过期水泥出售给上诉人使用建房，致使上诉人所建的楼房第二层楼顶天面产生裂痕，被上诉人应承担免责的举证责任。一审将本应由被上诉人承担的举证责任说成是上诉人举证不能的后果，完全与法律规定相悖。二、被上诉人销售给上诉人使用的＂海岛牌＂水泥是2003年5月生产的，至被上诉人出售给上诉人建房使用之日止，已在被上诉人处存放5个多月，属过期失效水泥。依据国家质量技术监督局的有关某定，水泥存放超过3个月，必须经过试验合格方能使用。被上诉人明知该批水泥过期，仍将其作为合格的水泥出售给上诉人。该批过期水泥已被工商行政机关某场勘查笔录所证实，被上诉人也在调查笔录上签名承认。被上诉人称该批水泥不过期，没有证据证明。另外，经乐东工商行政管理机关某托三亚市建设工程质量安全检测鉴定中心鉴定，该批水泥为不合格产品，被上诉人称检验结论不正确，但至今为止却拿不出任何科学的鉴定结论予以反驳，一审对该鉴定结论不予认定错误。三、一审认定上诉人二楼天面裂缝与被上诉人提供的水泥是否有因果关某无法认定是错误的。上诉人使用被上诉人销售的该批水泥有板结块状、大小不均，这些异常现象上诉人当时已与被上诉人交涉，被上诉人当天到达现场并承认该批水泥有质量瑕疵，可被上诉人却不采取任何措施，同时答应上诉人继续使用该批水泥灌注天面，这有乐东工商管理行政部门的现场勘查笔录及被上诉人的询问笔录可证明，当天施工的工人也可证实。如果没有因果关某，为何上诉人在建造第一层楼所使用的水泥没有出现裂缝四、一审判决程序违法，所作实体判决不公，有意庇护被上诉人。因此，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人赔偿因上诉人建房的经济损失（略）元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人利岛建材有限公司答辩称：一、上诉人起诉的依据是三亚市建设工程质量安全检测鉴定中心所作的检测报告，但被上诉人售给上诉人的水泥是经过国家质量体系认证合格的、在使用期限内的水泥。而上诉人抽样检测用的水泥是其使用后剩余的、存放环境不当的水泥，即检测的水泥与被上诉人销售的水泥不具有同一性。而且，这个检测报告已被三亚市建设工程质量安全检测鉴定中心本身所否定。因此，上诉人起诉所依据的三亚市建设工程质量安全检测鉴定中心出具的《水泥物理性能试验报告》不能作为水泥不合格的依据。二、在水泥运输过程中，可能有雨水渗漏造成个别包装中的水泥结块。被上诉人在运水泥给上诉人时告诉上诉人，发现水泥板块的不要使用，水泥质量出现问题的厂家会负责。况且，在一般的施工中，任何人都不会使用有板块的水泥(无法搅拌)。三、本案中被上诉人已完成了举证责任。因此，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求维持一审判决。

经审理查明，二审认定事实与一审基本一致。另查明，上诉人关某建房的施工单位没有建设施工资质，在建设工程中也没有具体的建设施工设计图纸及相关某料。另外，上诉人关某在二审开庭后提供建房材料单据18张，但被上诉人利岛建材有限公司不同意质证。

以上事实有双方在一审中提供的证据及二审中的陈述佐证，足资认定。

本院认为，本案系因产品质量而引发的损害赔偿纠纷，是否适用举证责任倒置原则，是双方争议的焦点。根据最高人民法院《关某民事证据的若干规定》第四条第六款＂因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任＂的规定，适用举证责任倒置原则的产品是指缺陷产品。《中国人民共和国产品质量法》第四十六条对缺陷产品的定义是：指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。现被上诉人利岛建材有限公司提供了国家质量监督检验检疫总局出具的产品质量免检证书及水泥试验报告单，证明其销售的＂海岛牌＂水泥属国家质量免检产品，符合国家标准和行业标准，被上诉人利岛建材有限公司已完成证明其产品属合格产品的举证责任。此时，上诉人应举证证明该水泥为缺陷产品，才能适用举证责任倒置原则。上诉人举证的三亚市建设工程质量安全检测鉴定中心所作的水泥为不合格产品的检测报告，其取样化验的时间距上诉人使用水泥的时间长达2个月零17天，现三亚市建设工程质量安全检测鉴定中心也函复法院称：由于取样时间距使用时间较长，样品质量不合格并不等于原来使用时水泥质量不合格，混凝土产生裂缝的原因很多，该中心无法确定裂缝产生的原因。因此，该报告不能客观地反映当时使用的水泥质量，不能直接作为认定水泥质量不合格的依据。上诉人还称被上诉人销售的水泥是过期的产品，但根据现场照片上显示的包装袋标示、被上诉人提供的包装袋厂家和水泥生产厂家的说明及三亚市建设工程质量安全检测鉴定中心所作的说明，证明该批水泥的生产时间为2003年7月2日，在上诉人关某使用时没有超过三个月，不属于过期产品。据此，上诉人关某无法证明被上诉人利岛建材有限公司销售的水泥是缺陷产品，不能适用举证责任倒置原则。根据一般侵权法理论，上诉人关某作为原告，应举证证明侵权事实的存在、损害结果的发生及和侵权事实和损害结果之间存在因果关某。上诉人关某在一审中没有举证证明其屋顶天面损失，其在二审中提供的建房单据，不属于新的证据且被上诉人在二审中不同意质证，本院不予采信。经原审法院两次委托有关某关某定，被委托机关某以造成混凝土裂缝的原因有多种，本案无法确定水泥的质量是否造成屋顶天面裂缝的原因为由函复法院无法鉴定。因此，上诉人关某的楼房天面裂缝原因不明，不能认定水泥的质量与屋顶天面裂缝之间存在直接的因果关某，上诉人依法应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人以被上诉人销售的水泥属过期产品，致使所建楼房产生裂痕，应赔偿为由提起上诉，其上诉证据不足，本院不予采纳。上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费2550元，其他诉讼费200元、二审诉讼费2550元共5300元由上诉人关某负担。

本判决为终审判决。

审判长黄守冠

审判员何书丰

审判员李雪茹

二OO五年六月八日

书记员林龙