原公诉机关广西平南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐XX，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，住XX市X村XX屯X号。因涉嫌犯非法经营罪，于2011年5月1日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于平南县看守所。
辩护人XX，广西XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾XX，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，住XX省XX镇X村寨下。因涉嫌犯非法经营罪，于2011年5月1日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于平南县看守所。
辩护人XX，广西XX律师事务所律师。
平南县人民法院审理平南县人民检察院指控原审被告人唐XX、曾XX犯非法经营罪一案，于二○一一年七月十九日作出（2011）平刑初字第X号刑事判决。原审被告人唐XX、曾XX不服，提出上诉。本院于2011年8月22日立案后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人唐XX、曾XX为获取非法利益，在未办理有任何某效烟草经营证某情况下，自2011年3月中旬开始至案发，从广西桂平市、平南县两地收购真品卷烟，然后将收上的香烟运往广东省销售，从差价中获取利润，并约定所得利润均分。2011年4月30日晚，唐XX、曾XX在平南县X镇二中附近一出租屋贩销卷烟时，被当场查获。被告人唐XX、曾XX非法经营卷烟价值x元,共非法获利3000多元。
原判认定上述事实的证某有：平南县烟草局检查笔录及照片、暂时扣留财物收据、抽样检查笔录、抽样取证某品清单、检验报告、平南县烟草局涉烟犯罪案件移送书、接受刑事案件登记表、移送案件材料清单、证某、户籍证某、抓获经过、机动车驾驶证某行驶证、广西区烟草专卖局卷烟牌号统一批发价格目录表、销售卷烟记录本、卷烟销售情况一览表、证某刘某、邓某、何某、黄某、沈某证某及辨认笔录、被告人唐XX、曾XX供述等。
原判认为，被告人唐XX、曾XX为了获取非法利益，在没有办理烟草经营手续的情况下非法经营卷烟19万多元，其行为已扰乱市场秩序，属情节严重情形，已触犯了刑律，构成非法经营罪，依法应受刑罚处罚。被告人唐XX、曾XX经密谋以贩卖卷烟来获取非法利润且约定所得利润平分之后，一起到各地购买卷烟贩销，均积极实施犯罪行为，在共同犯罪中均起主要作用，均为主犯，均应按照其实施的全部犯罪处罚。被告人唐XX、曾XX在法庭审理过程中自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第某百二十五条、第某十五条第某款、第某十六条第某款、第某、第某十七条、第某十二条、第某十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第某条第某款第（一）项的规定，认定被告人唐XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人曾XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人唐XX、曾XX退出的违法所得人民币共3000元，上缴国库。
上诉人唐XX、曾XX均不服一审判决，提出上诉称，其是初犯，且归案后认罪态度好，原判对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其两人的辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经审理查明，上诉人（原审被告人）唐XX、曾XX经密谋后，为获取非法利益，在未取得烟草专卖行政主管部门的烟草专卖许可证、零售许可证、运输许可证某情况下，自2011年3月中旬开始至案发，从广西桂平市、平南县两地收购大量真品卷烟后，将收上的卷烟运往广东等地销售，从中赚取差价获得利润，并约定所得利润均分。2011年4月30日晚，唐XX、曾XX在平南县X镇二中附近一出租屋贩销卷烟时，被当场查获。唐XX、曾XX非法经营卷烟共价值x元，非法获利3000元。
认定上述事实，有下列经过一审庭审举证、质某、查证某实的证某证某：
1、平南县烟草局举报记录表、立案报告表、涉烟犯罪案件移送书、接受刑事案件登记表、移送案件材料清单证某，2011年4月30日，平南县烟草专卖局接到举报称，有一辆白色越野车多次运输大量卷烟到平南县X镇X路口旁的一栋二层楼房内，希望烟草执法人员前往查处，接报后，平南县烟草专卖局执法人员会同平南县公安局干警前往该处，当场查获了涉案卷烟，后将案件移送公安机关。（2P1-4）
2、平南县烟草局检查笔录及照片、暂时扣留财物收据证某，2011年4月30日晚上19时55分，烟草局执法人员对在镇X镇X路口旁一两屋楼房进行检查，在一楼发现一辆白色越野车（粤x）车厢内及二楼楼梯右边的卷烟存放点发现有卷烟并扣押（其中软盒中华55条、硬盒中华8条、双喜63条、硬盒红某100条、软盒广州双喜108条、双喜红某王168条、软盒红某15条）；查扣到用“工作记录”笔记本记录的账册二本及零散账单23份。现场对被查扣到的七个品种卷烟抽样封存。
3、抽样检查笔录、抽样取证某品清单证某，平南县烟草局于2011年4月30日对暂扣到的卷烟抽样送检，鉴别所暂扣到的上述卷烟真伪情况。
4、检验报告证某，送检的上述卷烟经鉴定是真品。
5、证某证某，唐XX、曾XX在平南县烟草局、桂平市烟草局未办理有烟草专卖零售许可证。
6、广西区烟草专卖局卷烟牌号统一批发价格目录表证某，唐XX、曾XX购销的卷烟批发价、零售价的价格。
7、证某刘某、邓某、何某、黄某、沈某证某及辨认笔录证某，唐XX、曾XX于2011年3、4月间在他们所经营的杂货店购买过整条卷烟。
8、抓获经过证某，被告人唐XX、曾XX于2011年4月30日在平南县X镇二中附近一出租内被查获。
9、被告人唐XX供述及销售卷烟记录本、卷烟销售情况一览表证某，其自2011年3月中旬开始在未办理有任何某法有效证某情况下，伙同其妹夫曾立志在桂平城区X镇非法贩销卷烟。其清楚收购卷烟倒卖是违反烟草法的，但为了赚钱就不顾这么多了，因为非法贩销卷烟从中赚取差价可获利，所以就同曾立志一起开始做贩销卷烟，所得利润平分，贩销的卷烟大部分有记录的，只有少部分不作记录，记录本和账单己被办案人员于2011年4月20日，在出租屋内查获了，还在车上查获大批卷烟。所查获的“工作手册”是其记录的，另一本日记本是曾XX记录的。其用“工作日记”记录如实反映贩销卷烟的情况，该记录本每次出货情况其都写有“出”或“出货”、“落货”等。经核对，其贩销的卷烟总价是x元，获利3000元。
10、被告人曾XX供述及日记本证某，其和唐XX从今年3月份开始合伙购销卷烟，总共购销过5次，其帮搬烟的时候见到有双喜、红某、好日子等品种，其也用日记本记录了部分卷烟的销售情况，但贩销卷烟的情况以唐XX的记录本为准，获利也由唐XX计算。
以上证某来源合法，能互相印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐XX、曾XX违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，为了获取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法贩卖卷烟x元，扰乱市场秩序，情节严重的行为，均己触犯刑律，构成非法经营罪。在共同非法经营行为中，上诉人唐XX、曾XX共同密谋，共同出资，一起到各地收购卷烟进行贩销，所得利润均分，均起主要作用，属主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人唐XX、曾XX归案后，能如实供述自己的罪行，当庭认罪，可从轻处罚。对于两上诉人及辩护人提出，其两人认罪态度好，原判量刑过重的意见，经查，原判在量刑上对两人认罪态度好的情节己予以考虑，故两上诉人再据此要求从轻处罚的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证某确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长黄某华
审判员吴小海
代理审判员陈坚
二○一一年九月二十六日
书记员梁献平
