抗诉机关郑州市X区人民检察院。

原审被告人李某，男，X年X月X日出生于（略），并处罚金人民币5000元。2009年6月9日因犯盗窃罪被郑州市X区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。2011年4月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被郑州市公安局金水第二分局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。2011年10月4日被郑州市X区人民法院取保候审。

河南省郑州市X区人民法院审理郑州市X区人民检察院指控原审被告人李某犯贩卖毒品罪一案，于二○一一年七月二十五日作出（2011）金刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某服判未提出上诉，郑州市X区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，郑州市人民检察院指派检察员陈保翔、张海舰出庭履行职务，原审被告人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2011年4月4日晚22时许，在郑州市X区X路X路交叉口东北角，被告人李某以1000元人民币的价格贩卖给赵XX二包毒品“黄砒”，后被民警当场抓获。经鉴定，二包毒品重2.26克，含有海洛因成分。

上述事实，有以下证据证实：

1、证人赵XX证明，2011年4月4日19时许，其给李某打电话说要买1000元的毒品，李某同意，二人相约在郑州市X区X路X路口交易。当晚22时见到李某，其把1000元交给李某，李某给了其两包毒品，准备走时被民警抓获。该证言有涉案物品扣押清单及照片和到案经过等证据印证。

2、经郑州市公安局物证鉴定所检验，送检的两包黄色粉末中均检出海洛因成分，检材共计重2.26克。

3、被告人李某在侦查阶段的三次供述和自书材料一份，均供认了上述事实。

根据上述事实和证据，郑州市X区人民法院认为被告人李某的行为已构成贩卖毒品罪。其具有如实供述自己的罪行和系累犯的情节，以贩卖毒品罪判处被告人李某有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；涉案毒品、毒资依法没收。

郑州市X区人民检察院的抗诉意见为，一审庭审时被告人李某虽能认罪，但否认起诉书指控其贩卖毒品2.26克，辩解其仅贩卖毒品0.5克，并未如实供述罪行，但原判认定了其如实供述罪行，并予以从轻处罚。一审法院虽认定被告人李某系累犯，但量刑并未体现从重处罚，有悖于罪刑相适应的刑罚原则。

郑州市人民检察院支持该抗诉意见。

原审被告人李某辩称原判认定其贩卖毒品的重量错误，其贩卖的毒品为0.5克。

经二审审理，查明事实和证据均与一审相同，证据经一审法院当庭举证、质证，经本院核实无误，予以确认。

本院认为，原审被告人李某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。李某曾因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。

关于原审被告人李某辩称原判认定其贩卖毒品数量错误的辩解理由，经查，李某在侦查阶段曾多次供述其卖给赵XX毒品两包，该情节有赵XX的证言和扣押物品清单等证据印证，李某归案后亦辨认了涉案毒品，并确认系其所贩卖的。上述物证经郑州市公安局鉴定，确认该两包检材分别重1.17克和1.09克，均检出海洛因成分。现有证据足以认定李某贩卖毒品2.26克的事实，该辩解理由不能成立，本院不予支持。

关于抗诉机关认为原判对被告人李某量刑畸轻的抗诉意见，经查，李某的犯罪行为，依法应当在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。李某因故意犯罪曾先后两次被判处刑罚，刑满释放后仍不思悔改，又故意犯罪，足见其社会危害性较大。李某虽当庭能自愿认罪，但对其贩卖毒品的数量之关键情节不能如实供述，量刑时亦应考虑。综上，原判对被告人李某量刑畸轻，该抗诉意见成立，本院予以支持。

原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持郑州市X区人民法院（2011）金刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人李某的定罪部分和第二项；

二、撤销郑州市X区人民法院（2011）金刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人李某的量刑部分；

三、原审被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决生效之日起一个月内一次性付清）

本判决为终审判决。

审判长耿磊

代理审判员张兴成

代理审判员董正方

二○一一年十一月三日

书记员冻净