原告（反诉被告）河南华威通信工程有限公司

委托代理人贺某某，男。

委托代理人张某，男。

被告（反诉原告）葛某，男。

委托代理人刘伟，商丘栗城律师事务所律师。

原告河南华威通信工程有限公司诉被告葛某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年12月29日受理后，依法组成合议庭，由法官杜建华担任审判长，人民陪审员王启山、李扬参加合议。本院于2010年3月3日公开开庭进行了审理。原告委托代理人贺某某、张某，被告葛某及委托代理人刘伟，到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

原告（反诉被告）河南华威通信工程有限公司起诉称：2010年10月11日，原告与被告签订了施工合同书一份，原告将新建线路工程30公里发包给被告，材料由原告提供，施工费合计x元。合同工期为2010年10月12日至2010年11月30日。如未按期竣工，每超1天扣除施工费的2%。合同中还约定了其他内容。合同签订后，被告从原告处领取了施工用材料，并开始施工。施工开始后，原告分三次共向被告预支了施工费x元，截止到2010年12月28日，被告仅仅立了100多个通信线杆，合同约定的其他施工任务都没有完成，已经严重超过了合同约定的竣工日期，给原告造成了巨大损失。同时，被告已经明确向原告表示不再继续施工。而被告却拒不返还其领取的没有用于施工的价值x元的工程材料。后经原告多次找被告催要工程材料，被告都以种种借口为由拒不返还，严重侵害了原告的合法权益，为此请求人民法院依法判令解除原告与被告签订的施工合同书；被告给付原告违约金x元；被告返还其领取的没有用于施工的价值x元的工程材料。

原告（反诉被告）河南华威通信工程有限公司向本院提交的证据有：证据一、施工合同书一份，证明双方签订了合同；证据二、被告的领料清单，证明被告在原告处领料的事实及领料数目；证据三、欠条二张，证明被告分别于2010年10月12日、2010年10月20日在原告处借款三次共x元。证据四、2011年1月16日金晓明收条一份，证明被告在施工中未付给受伤工人医疗费，由原告垫付。

经原告河南华威通信工程有限公司书面申请并获本院准许，证人王xx出庭作证，证明其接手工程时，工程仅施工700米，剩余工程是其施工完成的，在施工过程中，是在原告处签字领料。

被告（反诉原告）葛某未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：原、被告之间的施工合同无效，因为原告违法转包，违反了法律的相关规定，不存在解除合同请求。因合同无效，故不存在违约。原告已将被告施工的材料如数拉走，不存在返还之说。被告没有施工是因为原告没有及时支付工程款，致使没有结束工程，故本案不存在违约。同时被告葛某反诉称：2010年10月11日，原告与被告签订一份工程合同，合同签订后，被告便组织农民工进行施工，在施工过程中由于原告没有及时支付工程款，导致部分农民工罢工，加之在施工过程中一村民受伤等情形。被告排除一切困难按合同进行了施工。工程竣工后，原告拒不结算，为此，根据被告实际施工的工程量，请求法院依法判令原告支付被告剩余工程款x元，并承担反诉费用。

被告（反诉原告）葛某向本院提交的证据有：证据一、施工合同书一份，证明合同第五条中约定了施工价款；证据二、录音光盘一张，证明施工剩余材料在大队书记家保存，现已经被原告领走，且可以证明王伟光仅仅两天干完工程是不可能的。

经被告（反诉原告）葛某书面申请并获本院准许，证人徐xx出庭作证，证明其在2010年10月份跟着被告葛某干工程，立了从李庄张堂基站开始向南到谢集镇南小坝站三十米左右结尾的六公里半杆子，吊了从基站到肖庄，又往西到谢集四公里吊线，后因地方政府，各村X村干部及其当地群众给施加的压力及施工过程中，一摩托车路过现场时发生事故而产生的纠纷导致工程没有干完。被告已经支付了1000元房租。

原告（反诉被告）河南华威通信工程有限公司针对被告葛某的反诉，答辩称：合同中明确约定，工程款应在工程实际验收后结算。因工程没有结束，故不应结算工程款。工程原料原告并没有拉走，被告没有任何凭证。

本院依职权调取了被告葛某保存本案建设工程所用工程材料的肖庄大队书记金xx的问话笔录一份，金xx证明在工程施工时，工程原料是存放在肖庄小学，工程因当地群众的阻扰没有干完，立好了杆子，但是被推倒了几根，钢线已经拉完，皮线拉到了谢集。后来，华威通信公司支付了工人的工钱和在施工过程中发生交通事故受伤者的医疗费及房租共5850元后，就把剩余原料拉走了。

经本院庭审质证，被告对原告提交的证据三无异议，本院当庭予以确认。原告对被告提交的证据一无异议，院当庭予以确认。

原、被告对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：

一、被告对原告提交的证据一，合同真实性无异议，但认为合同违反了法律规定，属无效合同。因该某程合同是原告河南华威通信工程有限公司转包给没有资质的被告葛某，因合同法禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，对该某同的效力，本院不予确认。

二、被告对原告提交的证据二，其中一张2011年1月16日退库清单有异议，认为出库单没有被告签字，不是被告所拉走材料。因该某库单没有被告本人签字，对该某据的效力，本院不予认可。

三、被告对原告提交的证据四，有异议。认为原告没有垫付义务，且原告垫付的事实无法证实。因该某据与本案焦点无关，对该某据的效力，本院不予采信。

四、被告对原告证人证言有异议，认为证人王xx与原告有法律上的利害关系，且与本案有利益冲突，证言不客观，不真实，且证人没有提供领料清单，该某证言无效。因该某与本案争议事实有利益关系，对该某证言，本院不予采信。

五、原告对被告提交的证据二有异议，认为领走原料是因为被告欠钱，且原告支付了原料的保管费才领走。因该某据能够与原告提供证据四相互佐证，对该某据的效力，本院予以采信。

六、原告对被告证人证言有异议，认为证人徐xx与被告是同乡。且被告支付的房租是除去原告垫付后补充的，被告施工时所欠工钱均由原告进行支付的。

七、原告对本院依职权调取的金考民的问话笔录无异议，被告对本院依职权调取的金考民的问话笔录有异议，认为被告不知道有欠工钱、受伤人的医疗费、房租等5850元的事实。因该某款与本案涉及焦点无关，对该某据的效力，本院予以采信。

本院根据上述认证查明，2010年10月11日，原告与被告签订了施工合同书一份，原告将新建线路工程发包给被告，材料由原告提供。合同工期为2010年10月12日至2010年11月30日。如未按期竣工，每超1天扣除施工费的2%。合同签订后，被告从原告处领取了施工材料并开始施工。原告分三次向被告预支了施工费x元。后因地方政府，各村X村干部及其当地群众给施加的压力及施工时发生的事故，合同约定的施工任务没有完成，同时，被告没有继续施工且拒不返还其领取的没有用于施工的工程材料。后经原告多次找被告催要工程材料，被告都以种种借口为由拒不返还，双方形成纠纷，诉至本院。另查明，原告起诉后，将被告葛某存放在肖庄小学的未用于施工的工程材料支付了保管费后拉走。

上述事实，有原、被告双方当事人向本院提交的上述证据及庭审笔录在案佐证。

本院认为，公民的合法权益应受法律保护。本案中，原告河南华威通信工程有限公司将新建线路工程转包给没有资质的被告葛某，该某同违反了法律规定，系无效合同。原告基于合同约定要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持；关于原告要求被告返还其领取的没有用于施工的工程材料的诉讼请求，因原告起诉后已经将被告被告葛某存放在肖庄小学的未用于施工的工程材料拉走，本院依法不予支持；被告葛某要求原告河南华威通信工程有限公司根据其实际完成的工程量结算工程款的反诉请求，因被告葛某未向本院提交其完成的工程竣工部分已经验收合格的有效证据，本院依法不予支持。可待其施工工程竣工部分验收合格后另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、原告河南华威通信工程有限公司与被告葛某于2010年10月11日签订的施工合同无效。

二、驳回原告河南华威通信工程有限公司的诉讼请求。

三、驳回被告葛某的反诉请求。

一审案件受理费1140元，由原告河南华威通信工程有限公司承担，反诉费190元，由被告葛某承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

审判长杜建华

人民陪审员王启山

人民陪审员李扬

二0一一年三月六日

书记员蔡锦恒