上诉人[原审原告(被告）]何震宇。

上诉人[原审被告(原告）]永诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司。

负责人延××。

委托代理人周××。

上诉人何震宇、永诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称永诚财产保险榆林支公司）因劳动合同纠纷一案，双方均不服陕西省榆林市X区人民法院（2011）榆民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，何震宇、永诚财产保险榆林支公司的委托代理人周××到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：何震宇从2007年7月至2010年11月在永诚财保榆林中心支公司处工作，2010年11月18日，永诚财产保险榆林支公司以何震宇“严重违反公司劳动纪律及规章制度”为由作出了辞退通知，并予以送达。为此，何震宇不服，向榆林市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、依法裁决永诚财产保险榆林支公司赔偿因非法辞退而造成申请人的经济损失x元；2、补发申请人从2010年11月至今的工资；3、补发降某、取某、误餐、司庆过节费及历年奖金人民币x元；4、补发加班费x元。该仲裁委审理后，于2011年5月26日作出（2011）榆市劳仲案字第X号裁决书，裁决如下：1、涉诉双方解除劳动合同；2、被申请人一次性支付申请人赔偿金8953元；3、驳回申请人其他仲裁请求。对此，双方均不服该裁决，均向一审法院提起诉讼，何震宇诉请：1、依法判令永诚财产保险榆林支公司支付非法解除劳动关系的补偿金6000元及其赔偿金x元；2、依法判令该公司支付降某费2000元、取某费2000元、误餐费9600元、司庆费1200元、过节费6400元、奖金x元、加班费（包括双休节假日）x元，共计x元。永诚财产保险榆林支公司诉请：1、依法撤销榆市劳仲案字（2011）第X号裁决书第二项裁决；2、维持该裁决的第一、三项。又查明，何震宇辞退前12个月的平均工资为1279元。

一审法院判决认定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立劳动合同。本案中，双方当事人自2007年7月建立劳动关系以来一直未订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”据此，应视为双方于2008年12月31日起已经订立了无固定期限的劳动合同。2010年11月18日，永诚财产保险榆林支公司以何震宇严重违反公司劳动纪律及规章制度为由出具了书面辞退通知。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反纪律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位予以纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”审理中，永诚财产保险榆林支公司作为用人单位，未能提供何震宇违反劳动纪律及公司规章制度的有效证据，同时未事先将解除劳动合同的理由通知工会，亦未将结果书面通知工会。因此，永诚财产保险榆林支公司作出的辞退何震宇的通知，缺乏事实与法律依据，行为显属违法，鉴于何震宇也同意解除劳动合同，但要求该公司支付因违反辞退造成的经济损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”据此，何震宇从2007年7月至2010年11月工作年限为3年5个月，永诚财保榆林中心支公司应当支付其赔偿金8953元（3.5×2×1279=8953元），故对何震宇的赔偿请求，依法予以支持；对何震宇要求永诚财产保险榆林支公司支付从2010年11月至2011年2月期间的工资、降某、取某、误餐、司庆、过节、奖金、加班费用的请求，根据“谁主张，谁举证”的原则，何震宇不能提供合法有效的证据或所举证据不能证明自己的主张，故对上述请求不予支持。对永诚财产保险榆林支公司要求撤销榆市劳仲案字（2011）第X号裁决书第二项裁决的请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十一条之规定，判决：1、原告（被告）何震宇与被告（原告）永诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司解除劳动合同。2、本判决生效后五日内，由被告（原告）永诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司一次性支付原告（被告）何震宇赔偿金人民币8953元。3、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由双方当事人各负担10元。

何震宇上诉认为，1、一审法院认定上诉人与被上诉人的劳动关系终止于2010年11月显然是错误的。上诉人2010年11月至2011年2月期间一直在被上诉人处上班，按时打卡签到，保质保量地完成了工作任务。2、上诉人的其他待遇应比照本单位高波的待遇进行判决处理。3、请求被上诉人支付上诉人补偿金6000元、赔偿金x元、工资6000元、降某费2000元、取某费2000元、误餐费9600元、司庆费1200元、过节费6400元、奖金x元。加班费x元，共计x元。

永诚财产保险榆林支公司上诉认为，应撤销一审判决，驳回被上诉人何震宇的全部诉讼请求。

二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，用人单位自用工之日起应当与劳动者订立书面劳动合同。本案中，双方当事人自2007年7月建立劳动关系以来一直未订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，应视为双方已经订立了无固定期限的劳动合同。永诚财产保险榆林支公司以何震宇严重违反公司劳动纪律及规章制度为由出具了书面辞退通知。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反纪律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位予以纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”审理中，永诚财产保险榆林支公司作为用人单位，未能提供何震宇违反劳动纪律及公司规章制度的有效证据，同时未事先将解除劳动合同的理由通知工会，亦未将结果书面通知工会。因此，永诚财产保险榆林支公司作出的辞退何震宇的通知，缺乏事实与法律依据，行为显属违法，鉴于何震宇也同意解除劳动合同，所以，一审判决双方解除劳动合同也并无不当。何震宇请求该公司支付因违反辞退造成的经济损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”据此，何震宇从2007年7月至2010年11月工作年限为3年5个月，永诚财产保险榆林支公司应当支付其赔偿金8953元（3.5×2×1279=8953元），故对何震宇的赔偿请求，依法予以支持。何震宇上诉请求永诚财产保险榆林支公司支付从2010年11月至2011年2月期间的工资以及降某、取某、误餐、司庆、过节、奖金、加班费用的请求，一审期间何震宇不能提供合法有效的证据或所举证据不能证明自己的主张，二审期间也没有提供新的证据证明自己的主张，故对上述请求不予支持。对永诚财产保险榆林支公司上诉请求驳回何震宇诉讼请求的理由，证据不足，依法不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应予维持。二上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费20元，由双方当事人各负担10元。二审案件受理费20元，由何震宇负担10元，永诚财产保险榆林支公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长白吉恩

审判员闫虹

代理审判员惠莉莉

二0一一年十一月一日

书记员畅毓茜