上诉人（原审本诉原告、反诉被告）光山县电力工程安装公司。

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）漯河电业有限公司。

上诉人光山县电力工程安装公司因与上诉人漯河电业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服光山县人民法院（2009）光民初字第X号民事判决，均向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人光山县电力工程安装公司，委托代理人，漯河电业有限公司委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，2005年7月28日，光山县电力工程安装公司与漯河电业有限公司下属叶信高速公路配电照明工程第某合同段项目经理部签订《施工协议》，将自己承包的叶信高速公路光山收费站、光山服务区、孙马收费站10KV线路工程项目的施工交由光山县电力工程安装公司来完成。工程内容包括线路架设、杆塔基础施工、设备安装和接地部分等的施工、赔某、干群关系协调、接火、试运行及缺陷责任期的维护等，施工范围从电业部门变电站高压柜出线到10KV线路、线路终端杆，包括材料采购、安装、试验、调试及缺陷责任期的服务。该《施工协议》除约定双方权利义务关系外，还约定了工程量见附件（工程量清单），不得随意减少或增加，以实际发生的工程量为准。线路长度的计算原则：按照10KV架空线路起始杆至线路终端杆之间的有效距离计算。协议约定的工期为：完工时间为2005年9月5日，施工队伍最迟进场时间为2005年8月1日。合同金额为10KV线路每公里单价为x元（按照工程量清单的方式提供设备材料的综合单价），以该单价为基准，按照实际工程量进行决算。双方约定的计量及付款方法为：甲方（漯河电业有限公司）对乙方的工程计算采用“背对背”的支付方式，签订协议、施工队伍进驻工地完成线路勘察后7日内，甲方支付10%。协议签订后，光山县电力工程安装公司开始进场施工。施工中，原、被告双方对线路工程根据线路X路段的实际地形需要进行了部分变更，增补了一些工程，后三条10KV线路相继完工，并先后交付被告。2005年12月6日，被告在其总的中标承包的配电照明工程全部完工后，向业主单位叶信高速公路建设有限公司进行了整体交付，业主单位验收后即日正式通车。按《施工协议》约定，工程缺陷期为两年，自通车之日起计算，期间由施工单位负责维护。在施工过程中，被告共计向原告支付工程款165万元。工程交付后，原、被告双方因工程款结算发生争执，原告根据自己单位核算的决算意见及信阳三维资产评估事务所的鉴定意见，认为施工工程评估价应为（略）元，除去被告已付的（略）元，故起诉要求被告支付剩余工程款（略）元。而被告在原审时则主张按己方制作的《关于光山10KV线路工程决算备忘录》（以下简称“备忘录”）进行结算，认为原告已完成工程量审核后的价款应为（略）元，除去已付（略）元，实欠工程款x元，再扣除原告由于未按施工合同要求给被告方造成的损失x元，实际应支付工程款x元。同时反诉要求原告按合同金额10%赔某违约损失。重审中，原告仍然坚持自己的诉讼请求，被告则主张按双方勘察认可的线路实际公里数乘以合同约定的工程单价计算工程总价款，即被告实际应付原告总工程款为（略）元（24.151公里×x元/公里），除去已付的（略）元，实欠x元。同时反诉要求原告支付延迟交付工程的违约金x.80元。

原审法院认为：漯河电业有限公司作为河南省叶集至信阳高速公路XKV供配电照明工程x-4合同段的总承包人，将其中的光山收费站、孙马收费站、光山服务区XKV供电线路、配电以及照明工程中的一项10KV供电线路工程分包给借用他人资质的原告施工，双方签订了《施工协议》。施工完毕后，被告接收了原告交付的供电线路工程，并于2005年12月6日与其承包工程的另外两部分配电、照明工程一起整体向业主单位进行了交付，于当日通过业主单位验收并正式通车，业主并未提出上述工程存在不符合施工技术规范及质量等违约问题，其中也自然包括原告交付的10KV线路工程。因此，本院认为，原告虽然无工程施工资质，与被告签定的协议应为无效协议，但该工程是经双方协商后原告实际施工完成的，并已被业主单位验收竣工合格，故对原告主张被告依施工协议决算并支付工程款的请求予以支持。由于在施工过程中，因地形地势原因，线路工程在施工过程中进行了部分变更，虽然原、被告之间无书面协议，但均是口头协商约定，并且被告已将变更后的内容与业主进行了实际结算，这足以说明原告增补的工程是得到被告认可的，并且是客观实在的，同时也是经验收合格的工程。故此，本院认为，本案在依据合同价的基础上，应考虑实际施工过程中工程量的变化。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，由于原、被告就实际工程量及工程价款无法达成一致，原告主张按被告与业主结算的工程量计算的工程价款支付给原告，并提供被告与业主单位计算的计量申报表复印件来证明，但被告质证认为该申报表系复印件，无来源出处，证据形成不符合法律规定，不能作为合法证据采信。本院认为原告提供该证据没有加盖提供材料单位的公章，又系复印件，无法判断该证据的真伪，故对原告的主张不予支持，对被告的质证意见予以采信。被告认为应依合同价款进行结算，可又忽视了施工中工程量的实际变化且被告已与业主方就实际增加的工程量进行了结算这一客观事实，故合议庭对被告的主张，亦不予支持。合议庭认为，确定本案工程量和工程价款的基本方法，既不能依据原告方根据被告向业主申报结算的工程量和工程价款统计出来的结算汇总表来确定，也不能依据被告主张只按合同价款不考虑实际增加的工程量来确定，而应该本着实事求是的原则，按照被告方自己出具的《关于光山10KV线路工程备忘录》中确定的工程总价款为（略）元来确定。因为该备忘录系被告方制作的，工程总价款是被告方自己认可的。原告方虽不同意该价款，认为漏掉了相关增补工程，但却没有提供合法证据证实自己的主张。被告方在原审中将此作为证据提供，但在重审中又予撤回，原告又作以补证。本院认为，该证据虽然原、被告双方均对部分内容有异议，但该证据中对于工程价款的计算是被告真实意思的表示，该证据能够直接证明被告方认可的争议的涉案工程的工程量和工程款，在原告无法提供有效证据推翻这一结论的前提下，本院对该证据中的关于工程总价款这一结论予以采信。但对于该证据中关于被告提出原告方未按合同要求给被告造成x元的损失的问题，因没有原告方负责人的签字认可，被告又没有提供证据支持，本院不予采信。综上，原、被告双方签订的施工协议属无效合同，双方均有错，依照《中华人民共和国合同法》第某百零九条、第某百二十条、《最高人民法院》第某条、第某、第某九条之规定，判决如下：一、被告漯河电业有限公司应偿付原告光山县电力工程安装公司工程款（略）元，减去已付（略）元，下欠的x元于本判决生效后三日内付齐。二、驳回原告光山县电力工程安装公司其他过高诉讼请求及被告漯河电业有限公司的反诉请求。案件受理费原审已收，不再变更。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，光山电力工程安装公司，漯河电业有限公司均不服，均向本院提出上诉。

光山县电力工程安装公司的上诉理由及请求主要是：1、应当按原审一审中法院委托的鉴定来确认工程价款，因在施工中有变更增补的工程，被上诉人在决算备忘录中也认可这部分。2、原审认定双方都有违约行为与事实不符，上诉人不存在违约，请求依法改判被上诉人支付上诉人工程款（略）.20元。

漯河电业公司的上诉理由及请求主要是：1、原审认定事实不清，依据决算备忘录确认工程总价款，缺乏法律依据，因备忘录是上诉人的项目部的赵培林与对方的胡晓金协商制作的，虽有赵、胡二人的签名，但对方不认可。原审把变更认定为增补，明显偏袒对方。2、原审适用法律错误；3、程序违法，请求撤销原判，依法改判。

本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。

本院认为，上诉人漯河电业有限公司未进行严格审查，将其承包的信阳至叶集高速公路XKV供配电照明工程中的光山收费站，孙马收费站，光山服务区XKV供电线路，配电及照明工程分包给借用他人资质的上诉人光山县电力工程安装公司，双方所签订的施工协议因违反法律禁止性规定而无效。但光山县电力工程安装公司已实际完成了该项工程，并被业主单位验收合格，光山县电力工程安装公司要求漯河电业有限公司支付拖欠的工程款理由正当，应予支持。由于二上诉人所签施工协议无效，双方对工程量及工程价款认识不一，故原审法院按漯河电业有限公司制作的，由光山县电力工程安装公司代表签字的“关于光山10KV线路工程决算备忘录”中确定的（略）元为工程总价款并无不当，尽管双方对该备忘录持不同意见，但均无相关证据否定该备忘录。漯河电业有限公司要求光山县电力工程安装公司赔某未按合同施工给其造成的损失，但未提供损失的相关依据，故本院不予支持。原审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，光山县电力工程安装公司，漯河电业有限公司各承担7788.5元。

本判决为终审判决。

审判长王大志

审判员李晓峰

审判员余多成

二○一一年六月十五日

书记员李敏（兼）