上诉人（原审原告）新郑市金鼎房地产开发有限责任公司。住所地：新郑市X路X号。

法定代表人高某甲，董事长。

委托代理人刘宗彬，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）河南省天宇建设工程有限公司。住所地：商丘市神火大道X号。

法定代表人高某乙，总经理

委托代理人陈晓明，金研律师集团（商丘）事务所律师。

委托代理人王德超，河南公朴律师事务所律师。

上诉人新郑市金鼎房地产开发有限责任公司（以下简称新郑房地产公司）与被上诉人河南省天宇建设工程有限公司（以下简称天宇建设工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，原审原告新郑房地产公司于2010年7月7日睢阳区人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、支付因房屋质量延期交工违约金x元（计算至2008年12月30日，且以后顺延；2、支付检测费x元。睢阳区人民法院于2011年4月26日作出（2010）商睢区民初字第X号民事判决后，新郑房地产公司不服于2011年6月19日提出上诉。本院于2011年8月15日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人新郑房地产开发公司的委托代理人刘宗彬，被上诉人天宇建设工程公司的委托代理人陈晓明、王德超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2006年8月14日原告金鼎公司与被告天宇公司签订一份建设工程施工合同，合同约定由被告天宇公司承建新郑市金都花园X号楼，包工包料，土建装某、水电安装某。该工程已于2007年10月5日竣工，且原告金鼎公司已领取15套住房的钥匙（共20套住房），该工程至今未验收。原告金鼎公司于2008年10月31日委托郑州昶胜工程质量检测有限公司作出检测报告，检测费用为x元。该工程延期交工违约金已由商丘市中级人民法院作出的（2008）商民终字第X号民事调解书处理。原告金鼎公司与被告天宇公司所签订的建设工程施工合同中并没有约定因质量延期交工违约金。该工程在施工过程中原告金鼎公司擅自改变图纸设计，由原来的五层半变更为六层半。2009年12月16日，原、被告达成执行和解协议，协议约定工程土建装某、水电安装某出现的质量问题有原告金鼎公司负担以及被告天宇公司不再向原告金鼎公司支付任何费用（如现场工程检测费等由原告金鼎公司负担）。

原审法院认为，原告金鼎公司与被告天宇公司双方签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律禁止性规定，属于有效合同。合同签订后，在施工过程中原告金鼎公司擅自改变图纸设计，由原来的五层半变更为六层半，而且原告金鼎公司主张该工程存在主体质量问题证据不足；原、被告双方于2009年12月16日也已就该工程土建装某、水电安装某出现质量问题达成执行和解协议，故原告金鼎公司请求法院判令被告天宇公司对该工程主体加固至合格状态并负担加固费用的诉讼请求不予支持；对工程因质量延期交工违约金原、被告所签订的建设工程施工合同中并未约定，故原告金鼎公司的这一诉讼请求也不予支持；原、被告于2009年12月16日达成的执行和解协议中约定被告天宇公司不再向原告金鼎公司支付任何费用（如现场工程检测费），故原告请求法院判令被告天宇公司支付检测费用x元的诉讼请求不应支持。

原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告新郑市金鼎房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费x元由原告新郑市金鼎房地产开发有限责任公司负担。

上诉人新郑房地产公司上诉称：1、原审认定上诉人擅自改变图纸设计变更为六层半，驳回上诉人诉讼请求没有法律依据。一是双方就楼层的变更符合图纸设计，也是双方认可的，不存在单方强制的问题，二是本案所称承建工程的土建装某是主体的里外墙粉刷，粘贴外墙砖，不能认为土建就是主体工程；2、一审期间被上诉人对上诉人所提出的质量提出了异议，一审要求被上诉人申请鉴定时，被上诉人又不申请鉴定，视为对权利的放弃，被上诉人应承担因质量问题给上诉人造成的损失；3、被上诉人为逃避对工程的检测验收不向有关单位出具工程资料手续，使工程无法验收。请求撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人天宇建设工程公司未提交书面答辩状，其委托代理人在庭审中口头辩称：1、一审中被上诉人提交的二份法律文书，充分证明是上诉人单方加层交变更设计为单方擅自变更，按要求，加层必须经设计部门同意，但上诉人并未征得设计部门同意，致使上诉人无法交付有关资料；2、2008年4月15日，被上诉人起诉上诉人要求支付工程款的违约金。上诉人反诉要求上诉人支付迟延交付工程的违约金200多万，后双方在执行和解协议中已明确约定，今后一切房屋质量问题与被上诉人无关，且上诉人委托的检测机构不具备检测资质，检测结论无效；3、被上诉人施工的工程房屋入住率已达100%，视为对工程竣工验收，没有证据证明被上诉人施工的工程存在质量问题。一审中，上诉人要求对工程质量重新鉴定，而不在法律规定的期限内交纳鉴定费，视为对其权利的放弃。请求驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确认该案的争议焦点是：上诉人要求被上诉人支付因质量延期交工的违约金x元及检测费x元是否有事实及法律依据。

二审查明事实除与一审查明事实相同外，另查明：1、2006年7、8、10月份，上诉人与被上诉人签订了三份建设工程施工合同，约定由被上诉人承担上诉人发包的位于新郑市新郑东侧的金都花园X号、2、X号楼。其中本案X号楼合同约定开工日期为2006年8月30日，竣工日期2007年2月6日。施工中，上诉人通知被上诉人将X号楼加盖X层，由原来设计的五层半变更为六层半。2007年10月5日工程竣工，被上诉人向上诉人交付门面房11间及住房15套（共20套）。后因上诉人未按合同约定支付工程款，被上诉人未按合同约定交付工程；被上诉人于2008年4月15日提起诉讼。同年8月12日上诉人提起反诉。上述事实由睢阳区人民法院（2008）商睢区民初字第X号民事判决和本院（2008）商民终字第X号民事调解书予以确认。2、2009年12月16日，双方在执行和解协议中第10条约定：“合同签订后即生效，土建、装某、水电安装某附属工程前后所出现的一切安全质量、经济损失等均与甲方（被上诉人）无关”。3、河南省建设厅公布的2007年河南省第一批建设工程质量检测机构名单（全省共76家）及河南省2010年第一批建设工程质量检测机构延期名单（共47家）中均无上诉人委托的郑州昶胜工程质量检测有限公司的名单。

本院认为，上诉人与被上诉人于2008年8月14日签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思，内容合法有效。被上诉人在施工过程中，因上诉人改变图纸设计，由原来的五层半变更为六层半，致被上诉人未按合同约定竣工。为此，双方就工程款支付和迟延交付工程违约金进行了诉讼，最终双方在二审中达成调解协议。2009年12月16日，双方在执行和解协议中第4条、第10条又明确约定：“合同签订后，土建装某、水电安装某附属工程前后出现的一切安全质量、经济损失等均与被上诉人无关”，被上诉人不再向上诉人支付任何费用（含工程检测费、装某工程、水电工程的缺陷处理费用）。说明双方就工程质量，迟延交付工程违约金问题已得到处理，且被上诉人承建的工程也交付上诉人使用。根据最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》相关规定，视为对工程已验收。

从双方签订的建设工程施工合同内容看，没有因工程质量延期交工违约金的约定。上诉人虽于2008年10月3日单方委托郑州昶胜工程质量检测有限公司（以下简称昶胜检测公司）对被上诉人施工的新郑X号1#住宅楼进行质量检测，但经查询，昶胜检测公司不在河南省建设厅公布的建设工程质量检测机构资质名单中，其所有作检测结论不能作为定案依据。x元的因质量延期交工违约金如何计算不明。且2010年11月20日，上诉人在原审中申请对被上诉人施工的主体工程进行质量鉴定，但未在法院指定的期限内办理相关手续，视为对权利的放弃。

综上所述，上诉人要求被上诉人支付因工程质量延期交工违约金及检测费没有事实和法律依据，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元由上诉人新郑市金鼎房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长文志林

审判员彭世峰

审判员朱金礼

二0一一年九月二十日

书记员高某平