上诉人（原审被告）宋某，男，汉族，生于X年X月X日，汉中市X区人，住x。
委托代理人程利生，陕西兢业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周某，男，汉族，生于X年X月X日，汉中市X区人，住x。
委托代理人符新民，汉中市X区东关法律服务所法律工作者。
上诉人宋某因提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，不服汉中市X区人民法院（2011）汉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋某及其委托代理人程利生，被上诉人周某及其委托代理人符新民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告周某为被告宋某装车，由宋某用拖拉机拉运垃圾，每装一车付周某20元。2010年11月17日下午17时许，原、被告在南郑县X路家属院拉运建筑垃圾，由周某将车装满后坐在拉运垃圾的拖拉机上，宋某就开拖拉机往外面走时，周某的头部与楼房大梁相撞倒地，致周某头部受伤。周某于当日被送往3201医院，诊断为：重型开放性颅脑损伤，（1）右侧颞枕部硬膜外血肿，（2）右侧颞枕骨分离骨折，颅内积气，头皮软组织损失，（3）右侧第9、10肋骨折，右侧创伤性湿肺并少量液气胸，左侧少量气胸。住院治疗35天，共花医疗费x.22元，原告花8707.5元，被告支付x.72元，于2010年12月22日出院。医嘱（1）定期复查头颅CT，（2）3—6月后行颅骨修补术。原告出院后于2011年1月4日委托汉中汉航法医司法鉴定所对原告伤情作出鉴定：重型开放性颅脑损伤，评定为九级伤残；右侧第九、十肋骨折，右侧创伤性湿肺并少量液气胸，左侧少量气胸，其伤情评定为十级伤残，颅骨修补费评估为x元，住院时间为20天。原告向法院提起诉讼，请求判令被告赔偿其各种损失x余元，被告认为是原告不听劝阻，擅自坐在拖拉机上，致其受伤，且认为原告要求过高不同意赔偿。
原审法院认为，公民享有身体健康权。2010年11月17日下午，本案原告受雇于被告为其装垃圾，原告装满车后坐在装运垃圾的拖拉机上，行驶中致其头部与楼房大梁相撞。被告作为驾驶员明知货物与人不能混装，而未能有效阻止原告，故被告对此损失应负主要责任；原告安全意识不强，坐在装满垃圾的拖拉机上，因而对其造成损害的后果有过错，也应承担相应的责任。因原告之伤情经鉴定两个伤残等级，在计算伤残金时可提高百分点予以计算。对于后续治疗费有鉴定结论为凭，予以支持。但后续治疗误工、营某、护理费等费用已包括在治疗费中，其主张于法无据，不予支持。对于原告主张被抚养人生活费及精神损失，因未提供证据，故对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，判决：一、原告周某住院医疗费x.22元、住院伙食补助费630元（35天×18元/天）、护理费1400元（35天×40元/天）、误工费2880元（48×60元/天）、伤残赔偿金x.2元（3438元/年×20年×22）、后续治疗费x元、鉴定费1000元，共计x.42元，由被告宋某负担70即x.99元，已支付x.72元，再支付x.27元，其余30即x.43元，由周某自行承担（限判决生效后30日内付清）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费964元，由原告负担290元，被告负担674元。
上诉人宋某不服原判，上诉称：一、原审判决认定事实不清，责任划分不公。本案因事故致伤，不应认定为雇员受害赔偿；周某未经上诉人许可爬上行进中的车辆受伤，应承担主要责任。二、原审确定部分赔偿项目超出周某的诉讼请求，于法无据。另，上诉人支付医疗费x.33元，一审认定x.72元有误。请求改判。
被上诉人周某答辩称：原审判决认定事实清楚，责任划分公正，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明,被上诉人周某诉讼请求误工费为2450元（50元×49天），伤残赔偿金为x元（3438元×20年×20）。在被上诉人周某治疗过程中，上诉人除原审认定的支付x.72元外，另支付周某门诊治疗费2338.61元。除上述事实外，原审法院认定的事实，有诊断证明书、住院病历、医疗费发票、陕西汉中汉航法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书等证据在卷为凭，这些证据已经原审法院当庭质证、认证，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案受害人周某受雇于宋某为其拖拉机装运垃圾后，坐在装满垃圾的拖拉机上，后在拖拉机行进中致周某的头部撞在楼房的大梁上受伤。对此，上诉人宋某作为雇主应承担主要责任；受害人周某因对自身的安全未尽到注意义务，有一定的过错，也应承担相应的责任。上诉人上诉认为，被上诉人周某不听其劝阻自己爬上行进中的拖拉机受伤，应承担主要责任。经查，上诉人就此事实向原审法院提交了三份证人证言，但被上诉人周某否认此三人在出事现场，且三名证人证言雷同，未出庭作证，可信度不高，不能足以证明上述事实的存在，故其此节上诉理由不能成立，其主张本院不予支持。其次，上诉人宋某在一、二某中向法院均提出，其另外支付的门诊治疗费2338.61元应一并计入周某医疗费中计算损失的理由正当，应予支持。另，原审法院超出被上诉人的诉请金额判决其误工费和伤残补助金错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二某、第十九条、第二某条、第二某一条、第二某三条、第二某五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持汉中市X区人民法院（2011）汉民初字第X号民事判决第二某；
二、撤销汉中市X区人民法院（2011）汉民初字第X号民事判决第一项；
三、被上诉人周某的损失医疗费x.83元，住院伙食补助费630元（35天×18元/天）、护理费1400元（35天×40元/天）、误工费2450元（49天×50元/天）、伤残赔偿金x元（3438元/年×20年×20）、后续治疗费x元、鉴定费1000元，共计x.83元，由被告宋某负担70即x.38元，已支付x.33元，再支付x.05元，其余30即x.45元，由周某自行承担（限判决生效后30日内付清）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二某二某九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二某案件受理费565元，由上诉人宋某负担500元，被上诉人周某负担65元，上诉人宋某预交的不予退还，待本案执行时一并执行。
本判决为终审判决。
审判长陈平
代理审判员鲁卫平
代理审判员王永吉
二0一一年十月十三日
书记员曹倩茹
