上诉人（原审被告）：南阳市侨鑫房地产开发有限公司。
法定代表人：包某某，该公司董事长。
委托代理人：黄永玉，河南育滨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：枣阳市强盛建筑工程有限公司。
法定代表人：孙某，该公司董事长。
委托代理人：孙某。
被上诉人（原审原告）：叶某。
委托代理人：陈爱令，河南大为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高某。
委托代理人：陈爱令，河南大为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：水某。
委托代理人：陈爱令，河南大为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某。
委托代理人：陈爱令，河南大为律师事务所律师。
上诉人南阳市侨鑫房地产开发有限公司、枣阳市强盛建筑工程有限公司与被上诉人叶某、高某、水某、王某建设工程施工合同纠纷一案，叶某、高某、水某、王某于2011年3月16日向卧龙区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、被告支付其工程款x万元，2、诉讼费用由被告负担。原审法院于2011年6月14日作出（2011）宛龙民商三初字第X号民事判决书，南阳市侨鑫房地产开发有限公司、枣阳市强盛建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院2011年8月5日受理后依法组成合议庭，于2011年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人南阳市侨鑫房地产开发有限公司（以下简称南阳侨鑫公司）的委托代理人黄永玉、枣阳市强盛建筑工程有限公司（以下简称枣阳强盛公司）的法定代表人孙某、委托代理人孙某、被上诉人叶某、高某、水某、王某（以下简称叶某等四人）的共同委托代理人陈爱令到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年4月17日，南阳侨鑫公司(作为甲方)与枣阳强盛公司(作为乙方)签订了建筑工程施工协议一份。协议约定的主要内容为：经甲乙双方协商，甲方将位于南阳市X区X路X路交叉口的“桥信大厦”钢结构工程的现浇混凝土工程名称南阳桥信大厦钢结构现浇混凝土工程交乙方施工，双方达成协议如下：“一、工程概况，1、工程名称南阳桥信大厦钢结构现浇；2、工程地点：人民北路X路交叉口；3、工程内容：甲方桥信大厦多层部分钢架结构安装完工。乙方承包某部分的钢筋砼现浇板，三个楼梯，一个货梯井及机房，屋面加汽砼找坡、2公分厚水某找平层等工程。二、承包某式：按甲方提供的施工图纸及甲方的要求，工程实行合同价一次性包某、包某、包某、包某量，出现任何质量、安全等问题由乙方全部负责。三、工程价款：1、建筑面积约x。。2、一次性包某价共计人民币93．8万元。四、付款方式：…；6、工程完工经有关职能部门验收合格后15日内扣除3％质量保修金以外，其余付清。五、工期与质量：1、工期，乙方承包某期为50天整，自合同签订次日起计算。…七、违约责任：1、甲方不按合同规定付工程款即视为违约，按合同总金额的日2‰，支付违约金。乙方不按期竣工，乙方支付甲方合同总金额的日2％o违约金。…”。甲乙双方均在合同上加盖了公章。合同签订后，四原告作为枣阳强盛公司的代表，组织人员进行了施工。南阳侨鑫公司共向枣阳强盛公司支付了工程款x元。因该工程未按约定交工。2008年5月12日南阳侨鑫公司将枣阳强盛公司起诉至法院，要求枣阳强盛公司向南阳侨鑫公司支付违约金。原审法院经审理，作出了(2008)宛龙民商二初字第X号民事判决书。该判决书认定，2007年4月17日南阳侨鑫公司与枣阳强盛公司签订的建筑工程施工协议为有效协议，按双方协议约定，枣阳强盛公司延迟交付工程91天，构成违约，判令枣阳强盛公司向南阳侨鑫公司支付违约金x元。叶某等四人承建上述工程后，将该工程的部分项目交由案外人郑爱民施工，因未向郑爱民支付工程款，2009年12月14日，郑爱民将水某、高某、叶某勤及枣阳强盛公司起诉至法院。经原审法院审理，作出了(2010)宛龙七民初字第X号判决书，该判决认定，南阳侨鑫公司与枣阳强盛公司签订的建筑工程施工协议为有效协议，水某、高某、叶某勤为共同实际工程承建人，履行上述建筑工程施工协议，应当对因该工程产生的后果承担责任。枣阳强盛公司收取了实际施工人的管理费，且南阳侨鑫公司将工程款支付给了枣阳强盛公司，而枣阳强盛公司未审查工程款的使用，应对水某、高某、叶某勤拖欠郑爱民的工程款承担连带责任。并判令水某、高某、叶某勤共同向郑爱民支付工程款x元，枣阳强盛公司对上述债务承担连带清偿责任。现该判决已生效。本案审理中，水某、高某、叶某勤均认可王某为该工程的实际施工人。叶某等四人在起诉时，请求南阳侨鑫公司和枣阳强盛公司支付2007年4月17日合同外的工程款x元。庭审后，叶某等四人放弃了该部分诉讼请求，请求数额变更为x元。
另查明，南阳侨鑫公司欠付枣阳强盛公司工程款x元；截止目前，该工程未验收，但南阳侨鑫公司已实际使用了该工程。
原审法院认为：一、关于叶某等四人是否具备诉讼主体资格的问题。《最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包某、违法分包某为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包某为被告主张权利的，人民法院可以追加转包某或者违法分包某为本案当事人。分包某只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，本院(201O)宛龙七民初字第X号生效判决书认定水某、高某、叶某勤为该工程的实际施工人，而水某、高某、叶某勤均确认王某的实际施工人身份。故叶某等四人作为该工程的实际施工人对该工程进行了施工建设，依法享有向转包某、违法分包某、分包某追要工程款的权利。故叶某等四人具备本案的诉讼主体资格。
二、关于叶某等四人主张的工程款x元，南阳侨鑫公司和枣阳强盛公司是否应当承担还款责任的问题。原审法院认为，2007年4月17日南阳侨鑫公司与枣阳强盛公司签订的建筑工程施工协议经法院生效判决确认为有效协议。本案叶某等四人也是基于该协议进行的施工建设。该协议约定工程包某价为x元，南阳侨鑫公司已支付工程款x元，尚欠工程款x元未付。枣阳强盛公司作为该工程的承包某及分包某，未向施工人支付工程款的行为构成违约，应当承担支付欠款的责任。庭审时南阳侨鑫公司辩称因枣阳强盛公司未按期交付工程，构成违约，应向其支付违约金x元，扣除保修金和应付的工程款外，枣阳强盛公司还应向南阳侨鑫公司支付欠款5万多元，故不应承担付款责任。对此，原审法院认为，枣阳强盛公司向南阳侨鑫公司按期交付验收合格的工程，南阳侨鑫公司向枣阳强盛公司支付工程款是按2007年4月17日施工协议约定各自应当履行的合同义务。枣阳强盛公司未按期交付工程，南阳侨鑫公司已向法院主张了自己的权利，且经法院判决由枣阳强盛公司向南阳侨鑫公司支付了违约金x元。南阳侨鑫公司以此作为拒付工程款的理由不能成立。另《最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包某擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现该工程南阳侨鑫公司已实际投入使用，因此该工程已竣工。作为实际施工人的叶某等四人要求向南阳侨鑫公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，理由正当，原审法院予以支持。但应扣除工程款x元的3％即x元作为质量保证金后剩余工程款由南阳侨鑫公司予以支付。
三、关于南阳侨鑫公司和枣阳强盛公司是否承担连带责任的问题。原审法院认为，连带的法律责任，只能是基于当事人之间的约定或法律规定。本案中，侨鑫公司与叶某等四人无直接的合同关系，双方没有承担连带责任的约定；且《最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包某承担的是在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，这种法律责任是补偿责任，而不是连带责任。因此，叶某等四人请求南阳侨鑫公司和枣阳强盛公司承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，叶某等四人主张南阳侨鑫公司和枣阳强盛公司支付工程款x元的理由正当，原审法院予以支持。但枣阳强盛公司应负直接清偿责任，南阳侨鑫公司在欠付枣阳市强盛建筑工程有限公司工程款的范围内承担补偿责任，但应扣除工程款x元的3％的质量保证金。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条之规定，判决：一、判决生效后十日内被告枣阳市强盛建筑工程有限公司向原告水某、高某、叶某勤、王某支付工程款x元整。二、被告南阳市侨鑫房地产开发有限公司在欠付枣阳市强盛建筑工程有限公司工程款x元的范围内对原告水某、高某、叶某勤、王某承担付款责任。三、驳回原告水某、高某、叶某勤、王某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3114元由二被告负担。
南阳侨鑫公司上诉称：原审法院认定事实错误，请二审法院撤销原判、依法改判，其主要理由为：1、南阳侨鑫公司对于叶某等四人提供的挂靠协议的真实性有异议，枣阳强盛公司未出庭质证，对挂靠协议的真实性无法认定，南阳侨鑫公司只与枣阳强盛公司产生法律关系，与叶某等四人无法律上的权利义务关系。叶某等四人主体不适格。2、原审法院认定该工程已竣工毫无根据。工程资料全在枣阳强盛公司保管，枣阳强盛公司不提供这些资料导致工程无法验收。3、原审认定已付x元错误，因南阳侨鑫公司财务室被盗，票据丢失，未核对账目导致错误。南阳侨鑫公司实际已付x元，下欠x元。
南阳侨鑫公司对枣阳强盛公司答某称：对枣阳强盛公司上诉状中所称欠款数字无异议，本案工程不存在转分包某系，四原告就是枣阳强盛公司的工作人员。
枣阳强盛公司上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原判、依法改判，其主要理由为：1、枣阳强盛公司与叶某等四人系挂靠关系，而非转包某、分包某，本案也不应适用《最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。2、原审法院认定南阳侨鑫公司已支付x元错误，根据枣阳强盛公司提供的收据显示，经水某签字认可的已付工程款共计x元，下欠x元。在庭审过程中，枣阳强盛公司称：水某给枣阳强盛公司出具的收据具有法律效力，但水某具体从南阳侨鑫公司领取多少工程款枣阳强盛公司并不清楚，付款与枣阳强盛公司无关，枣阳强盛公司只知道收到5笔汇款的准确数字。
枣阳强盛公司对南阳侨鑫公司的答某意见为：枣阳强盛公司只与水某签订了合同，水某是实际施工人，主体适格，另外三人的主体不适格。本案工程已投入使用，应视为竣工。
叶某等四人答某称：1、叶某、高某、水某、王某是实际施工人，有挂靠协议，作为原告主体适格。施工过程中枣阳强盛公司没有投入任何资金或者实际上对工程有过支持。2、本案工程已经竣工并投入使用。3、枣阳强盛公司上诉所称的欠款数字不属实。
根据各方当事人上诉、答某、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、叶某等四人与枣阳强盛公司的转包某议是否真实存在，叶某等四人诉讼主体是否适格；2、叶某等四人与枣阳强盛公司之间的协议是什么性质；3、目前实际下欠工程款数额为多少，应由哪一方承担付款责任。
二审过程中，枣阳强盛公司提供证据两组：第一组证据为收据八份，用于证实水某签字领取工程款共计x元；第二组证据为中国建设银行电子汇划补充报单五份，用于证实南阳侨鑫公司通过银行向枣阳强盛公司五次汇款支付工程款共计x元。
叶某等四人对上述证据的质证意见为：对8份收款收据真实性无异议，但有一张条据上的钱没有支付。对五份汇款单真实性无异议。
南阳侨鑫公司对上述五份汇款单真实性无异议。
二审中南阳侨鑫公司、枣阳强盛公司、叶某等四人均认可水某领取工程款的程序为：按照双方施工合同的约定的付款进度，由水某根据应付工程款数额开具收据，该收据一式两联，水某将存根联交由枣阳强盛公司并持另一联（红色联）向南阳侨鑫公司索要工程款。
南阳侨鑫公司提供三份证据：1、南阳市商业银行对账单和2007年8月2日中国建设银行电汇凭证各一份，证明南阳侨鑫公司通过其开设在南阳市商业银行的账户向枣阳强盛公司汇款四次以及通过建设银行向枣阳强盛公司汇款一次的事实，汇款总额为x元。2、南阳市公安局宛城分局刑警大队证明一份，证实2008年2月5日凌晨南阳侨鑫公司五台电脑被盗及部分账目票据被烧的事实。
枣阳强盛公司对南阳侨鑫公司提交的三份证据的真实性无异议。
叶某等四人对南阳侨鑫公司提供的南阳市商业银行对账单和中国建设银行电汇凭证真实性无异议，对刑警大队证明有异议，该证明不能证实南阳侨鑫公司的票据全部被烧。
综合双方当事人的举证和质证意见，本院认证如下：从各方当事人一致确认的付款程序看，枣阳强盛公司提供的收据八份为存根联，并非向付款人提供的红色联收据，不能作为水某实际领取工程款的依据，且该证据与(2008)宛龙民商二初字第X号民事判决书所确认的南阳侨鑫公司共向枣阳强盛公司支付工程款x元的事实相矛盾，与南阳侨鑫公司在原审庭审中认可的付款数额x元矛盾，本院对该组证据不予采信。枣阳强盛公司所提供的中国建设银行电子汇划补充报单五份与南阳侨鑫公司提供的南阳市商业银行对账单和2007年8月2日中国建设银行电汇凭证相印证，双方当事人对其真实性也无异议，可以证实南阳侨鑫公司通过银行向枣阳强盛公司五次汇款支付工程款共计x元的事实，本院对该两组证据予以采信。南阳市公安局宛城分局刑警大队证明仅能证实南阳侨鑫公司2008年2月5日凌晨电脑被盗及部分账目票据被烧，不能确切证实与本案有关的票据被烧，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。
二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：南阳侨鑫公司与枣阳强盛公司之间的建筑工程施工协议系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反国家法律法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后枣阳强盛公司名义上委托水某为工程项目部经理进场施工，实际上枣阳强盛公司与水某签订协议书将工程转包某水某，收取管理费，并且通过银行汇款直接收取南阳侨鑫公司支付的大部分工程款，双方之间的协议实质为转包某议。水某组织叶某、高某等人以枣阳强盛公司的名义实际进场施工并最终完工。叶某等四人作为实际施工人在工程完工后有权向枣阳强盛公司主张相应的工程款，具备本案诉讼主体资格。枣阳强盛公司作为转包某理应支付下欠工程款x元，南阳侨鑫公司理应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6228元，由南阳市侨鑫房地产开发有限公司负担3114元，枣阳市强盛建筑工程有限公司负担3114元。
本判决为终审判决。
审判长龚跃伟
审判员魏春光
审判员白丞博
二0一一年十月二十日
书记员张俊博
