抗诉机关（原公诉机关）濮阳县人民检察院。

原审被告人王某，男，X年X月X日出生。

濮阳县人民法院审理濮阳县人民检察院指控原审被告人王某犯非法制造爆炸物罪一案，于2011年7月6日作出（2011）濮刑初字第X号刑事判决书，宣告被告人王某无罪。本案一审宣判后，濮阳县人民检察院以原判认定事实有误、适用法律不当为由向本院提起抗诉。本院受理后，认为符合法定开庭条件，依法组成合议庭，于2011年9月23日公开开庭审理了此案。濮阳市人民检察院指派检察员崔某东、丁雪萍出庭履行职务，原审被告人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2010年元旦前，被告人王某在未办理任何合法手续的情况下，窜至濮阳县X村恒盛某厂东侧黄河边上搭建一简易棚子，私自购进火药原料，进行非法配制，生产烟花爆竹，后将非法生产的烟花爆竹存放于渠村X村盛某昌所看管的一闲置窑厂内。2010年1月6日，濮阳县公安局从该窑厂查扣二号双响炮6560枚、四号双响炮x枚及鞭炮760把，经抽样计量双响炮共用火药量为202.6千克。经鉴定，双响炮中提取的粉末状颗粒为烟火药。

认定上述事实的证据有：

1、被告人王某供述证实：2010年春节元旦前十几天，其在渠村乡公西集砖窑场东黄河边搭一个塑料棚，在里边制造两响炮和小炮。自己找了几个人帮忙造炮，造炮用的东西都是从安阳买某，滑县一个叫三哥的工人配药，计件给工人发钱。其负责进药，进了多少记不清。后其把所造的炮都放在公西集窑厂一间房子里。

2、证人张某证言证实：2009年11月份，王某在黄河边与他媳妇造炮，经常见王某把造好的炮用三马车拉走。

3、证人董某证言证实：2009年农历十月份后，王某夫妇找了三个工人用竹子搭一塑料棚在里面造两响炮和鞭炮，火药与药引都是买某的，属于半成品加工。

4、证人逯某、崔某证言证实：王某曾在渠村公西集窑厂东黄河边上造过烟花爆竹。

5、证人盛某证言证实：2010年元旦前几日晚，其在窑厂看厂子，一个眼有点残疾、2008年春天在该窑厂砖机上干过活的新习人说，弄了点炮要在该厂存放几天。其就把第四间办公室的钥匙给了那人。

6、中华人民共和国公安部公物证鉴字[2010]X号检验报告证实，送检的双响炮上层火药均为烟火药，主要成分均为硝酸钡、高氯酸钾、铝粉和硫磺；下层火药均为烟火药，主要成分均为硝酸钡和铝粉。

7、扣押物品清单证实，从濮阳县X乡公西集窑厂查扣二号双响炮6560个、四号双响炮x个、鞭炮760把。

8、抽样取证笔录及抽样取证证据清单证实：濮阳县X村派出所侦查人员在渠村X村民陈本跃的见证下随机抽取查获的十个二号两响炮与十个四号两响炮，并对其进行剥离，用电子天平对两响炮中的药进行了称量。经称量，十个两响炮的总重量为200.2克;十个四号两响炮的总重量为70.3克。结论为，一个两响炮中的含药量约为20克；一个四号两响炮中的含药量约为7克。

其他证据：濮阳县公安局城关中心派出所证明，王某曾因非法运输危险物质，于2007年12月14日被行政拘留十三日；濮阳县X村派出所证明，王某于2010年3月29日到该所投案；濮阳县X村委会、公西集村X村委会均证明未能找到帮助王某制造烟花爆竹的三名妇女；公安机关提取笔录，濮阳市公安局销毁证明，濮阳县公安局行政处罚决定书，户籍证明等证据。

原审法院认为，烟花爆竹虽是一种以火药为原料的危险品，但其本质上是娱乐性用品，烟火药被分散装填进烟花爆竹后，其危险性、杀某、破坏力将大大降低，与《刑法》意义上的“爆炸物”即具有爆破性并对人体、物体具有严重杀某或者破坏作用的物品如手榴弹、炸药、雷管及其制成的爆炸装置相比，明显不同。《最高人民法院关于审理非法制造、买某、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也未将烟花爆竹列入其中，而只将生产烟花爆竹的原料黑火药、烟火药视为爆炸物，故烟花爆竹不属于刑法规定的爆炸物，不能将现场查扣双响炮内所含的烟火药折算成爆炸物予以定罪量刑。濮阳县人民检察院指控被告人王某犯非法制造爆炸物罪不能成立，依法判决被告人王某无罪。

原审法院判决后，原审被告人王某未上诉。

原公诉机关濮阳县人民检察院以原判认定事实有误、适用法律不当为由提出抗诉。抗诉理由如下：

1、一审法院认定本案犯罪对象为烟花爆竹显属错误，公诉机关指控被告人王某非法制造爆炸物的犯罪对象为其非法制造的烟火药，不论其是否装入烟花爆竹中，都不能否认烟火药系被告人王某购买某料非法制造而来。

2、一审法院认定事实与判决结果存在矛盾，抹杀某被告人王某制造烟火药的犯罪行为。本案非法制造烟火药是非法制造烟花爆竹的必经阶段，不能因为烟火药已被装入双响炮内而抹杀某被告人王某非法制造了“烟火药”这一刑法意义上“爆炸物”的事实。

3、被告人王某非法制造烟火药的犯罪行为具有严重社会危害性，其行为构成非法制造爆炸物罪，一审法院判决其无罪错误，应认定其行为构成非法制造爆炸物罪，且应在十年以上量刑。

原审被告人王某庭审时称自己的行为不构成犯罪。

二审开庭审理查明的事实及认定证据与原审查明的事实及认定证据基本一致，且经庭审举证、质证，予以认定。

关于抗诉机关的前述抗诉意见及理由，经查，虽然本案被告人王某在生产烟花爆竹过程中存在配制烟火药的行为，但这并不是其最终目的，其配制烟火药的目的是为了用于生产烟花爆竹，被告人王某只具有非法生产烟花爆竹的主观故意，且公安机关查处其违法行为时，所扣押涉案物品均系烟花爆竹。为准确打击犯罪，准确适用刑罚，对被告人的行为进行刑事评价应坚持主客观相一致的原则，以案发时查获的涉案物品存在状态为处罚依据。烟花爆竹虽是一种以火药为原料的危险品，但其与《刑法》意义上的“爆炸物”即具有爆破性并对人体、物体具有严重杀某或者破坏作用的物品相比明显不同，不应包括在非法制造、买某、运输枪支、弹药、爆炸物犯罪对象之内。同时，《最高人民法院关于审理非法制造、买某、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也未将烟花爆竹列入其中。故烟花爆竹不应属于刑法规定的爆炸物，不应将本案现场查扣双响炮内所含的烟火药折算成爆炸物后对被告人王某予以定罪，抗诉机关的抗诉意见及理由不予支持。

本院认为，原审被告人王某非法生产烟花爆竹的行为不构成非法制造爆炸物罪。原审法院判决被告人王某的行为不构成犯罪并无不当，抗诉机关的抗诉意见及理由不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长马英杰

代理审判员范巧霞

代理审判员郭树杰

二○一一年十月二十五日

书记员张某