原公诉机关府谷县人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘某某，男，汉族，因涉嫌犯盗窃罪于2009年10月5日被刑事拘留,同年11月6日被逮捕。现羁押于府谷县看守所。

上诉人（原审被告人）武某，男，因涉嫌犯盗窃罪于2009年10月5日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于府谷县看守所。

府谷县人民法院审理府谷县人民检察院指控原审被告人刘某某、武某犯盗窃罪一案，于2010年1月12日作出（2010）榆刑初字第X号刑事判决。被告人刘某某、武某均不服判，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：2009年9月29日凌晨1时许，被告人刘某某、武某伙同杨利（在逃），窜至府谷县中医院附近农贸市场内，将失主ⅹⅹ停放的小轿车玻璃砸碎，盗窃车内现金4500元以及银行卡一张，后将银行卡内存的x元现金取走。同年10月5日，被告人刘某某、武某用同样的手段，盗窃作案三次，盗窃苏烟一条零两盒、中华烟十三盒，茅台酒三瓶，导航仪一个，棕色皮包、皮夹一个及内装现金1900元。上述事实有失主的谈话笔录、扣押物品清单及领条、价格鉴定结论以及被告人的供述等证据证明。

据此，原审法院认为，被告人刘某某、武某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取财物，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元，以被告人武某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。

刘某某上诉认为，其在原审期间积极退赔赃款确有悔罪表现，原判量刑八年过重，请求从轻处罚。

武某上诉认为，其没有参与盗窃ⅹⅹ银行卡中的x元，所盗物品、及非法所得的2000元赃款亦均退还失主，故请求本院对其判处缓刑。

经审理查明：一、2009年9月29日凌晨1时许，上诉人刘某某、武某伙同杨利（在逃）窜至府谷县中医院农贸市场内的长河商场门口，用事先购买的作案工具榔头将失主ⅹⅹ停放的一辆车牌号为陕x银灰色斯巴鲁汽车副驾玻璃砸烂后，盗窃该车扶手箱里存放的现金4500元以及一张卡号x的中国银行卡。随后二人将盗窃的现金分给杨利500元，刘某某、武某各2000元。因二上诉人认识失主ⅹⅹ，故刘某某利用武某推测出的密码，伙同杨利分八次从取款机上取走卡内现金x元。二人向上诉人武某隐瞒取款的事实，刘某某给杨利分款9530元，自己将分得的x元全部挥霍。

上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：

（1）失主ⅹⅹ的报案材料及陈述证明，自己停放在府谷县农贸市场内的车玻璃被砸碎，车内存放的现金4500元及一张中国银行的银行卡失盗。在银行挂失后，发现卡内的x元被人取走，根据建设银行自动取款机上的监控录像看，取款的人是他认识的刘某某及一个包着头的人。

（2）失主ⅹⅹ所持的中国银行卡交易信息证明，2009年9月29日该卡共八次被取款人民币x元。

（3）府谷县公安局出具的证明证实同案犯杨利在逃。

（4）公安机关常住人口信息表证明，上诉人刘某某出生于1984年9月15日，武某出生于1980年11月2日。

（5）上诉人刘某某、武某均供述，2009年9月28日晚，他们俩和杨利（在逃）在中医院附近的农贸市场内的长河商场门口发现停放着一辆斯巴鲁汽车，杨利用事先购买好的榔头将车副驾玻璃砸碎，他们俩人进入车内，在扶手箱内翻出4500元，给杨利分了500元，他俩各分了2000元。之后，武某给了刘某某一张王利军的银行卡并告知其推测出的密码，刘某某拿着银行卡与杨利分八次在取款机上取走现金x元后将卡丢弃，刘某杨利分款9530元，自己分款x元，回去后向武某隐瞒了取款的事实。

二、2009年10月5日凌晨1时许，上诉人刘某某伙同武某驾驶借来的富奇牌越野车，窜至府谷县凯撒王朝门口，用榔头将失主ⅹⅹ停放的车号为京x的红色途锐轿车右后玻璃砸碎，盗窃该车内三瓶53°贵州茅台（经评估价值2364元）和一条零两盒苏烟（经评估价值550元）；之后，二上诉人在府谷县德宝酒店后院，用同样的方式盗窃失主ⅹⅹ停放的黑色途锐轿车内的一棕色皮包、皮夹（经评估价值1386元）及内装现金1900元；后二人窜至府谷县第二中学对面的马路上，盗窃失主ⅹⅹ停放的一辆奔驰越野车内13盒中华烟（经评估价值585元）以及征服牌A8型导航仪一个（经评估价值2205元）。案发后赃款、赃物全部提取并已退还失主。

上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：

（1）失主ⅹⅹ的报案材料及谈话笔录证明，2009年10月5日早6时许发现自己在府谷县凯撒王朝门口停放的红色途锐轿车的右后玻璃被打碎，车内的三瓶53°贵州茅台和一条零两盒苏烟被盗。

（2）失主ⅹⅹ的谈话笔录证明,2009年10月5日凌晨3时许，发现自己停放在府谷县德宝酒店后院的黑色途锐轿车的右后玻璃被打碎，车内的一个棕色包和一个手包及内装现金1900元被盗。

（3）失主ⅹⅹ的谈话笔录证明，2009年10月5日早8时许发现自己停放在府谷县第二中学对面的奔驰越野车的右后玻璃被打碎，车内13盒中华烟及一个征服牌A8型导航仪被盗。

（4）扣押物品清单及领条证明，破案后二上诉人所盗窃的赃款、赃物全部追回并已返还失主。

（5）被盗赃物照片经庭审出示，控辩双方均无异议。

（6）府谷县价格认证中心所作的价格鉴定结论书证明，被盗物品总价值人民币7090元。

（7）上诉人刘某某、武某均供述，2009年10月5日凌晨1时许，他们俩驾驶借来的富奇牌越野车，在府谷县凯撒王朝门口，用榔头将失主的ⅹⅹ的红色途锐轿车的玻璃打碎，盗窃车内三瓶53°贵州茅台和一条零两条苏烟，后他们又以同样的方式在府谷县德宝酒店后院盗窃失主ⅹⅹ黑色途锐轿车内的一棕色包和一个手包及现金1900元。又窜至府谷县第二中学对面的马路上，盗窃失主ⅹⅹ奔驰越野车内的13盒中华烟及一个征服牌A8型导航仪。

综上，上诉人刘某伟、武某共盗窃作案4次，总价值人民币x元。

另查明，在本院二审审理期间，上诉人刘某某家属主动代其交纳罚金5000元。该有罚金收据在卷证实。

本院认为，上诉人刘某某、武某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。刘某某上诉所持其能积极退赔赃款并有悔罪表现，请求从轻处罚之理由，经查，刘某某参与盗窃作案四次，且数额巨大，依法本应严惩，但其能积极退赔全部赃款，并在二审期间，主动交纳原判罚金，确有悔罪表现，依法可对其从轻处罚。其上诉理由，予以采纳。关于武某上诉所持其未参与盗窃王利军银行卡中的x元及请求判处缓刑之理由，经查，上诉人武某利用推测出的密码，协助刘某某从卡中取走现金x元，原判已在法定刑幅度内对其作出了相应的处罚，故其上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，唯对上诉人刘某某量刑偏重，且对上诉人刘某某非法所得x元予以追缴表述不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条之规定，判决如下：

一、维持府谷县人民法院（2010）府刑初字第X号刑事判决第二条，即被告人武某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。

二、撤销府谷县人民法院（2010）府刑初字第X号刑事判决第一条、第三条，即被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元,刘某某非法所得x元依法追缴，返还受害人王利军。

三、上诉人（原审被告人）刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2009年10月5日起至2015年10月4日止）。

本判决为终审判决。

审判长刘某标

代理审判员冯骥飞

代理审判员黄某娜

二0一0年四月十二日

书记员李海熙