上诉人（原审被告）牛某甲（又名牛X），男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人尹玉凤，河南博音律师事务所。
被上诉人（原审原告）谢某乙，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人罗中彬，河南育滨律师事务所律师。
原审被告牛某丙，男，成年，住（略）。
委托代理人尹玉凤，河南博音律师事务所。
上诉人牛某丙与被上诉人谢某乙为雇员受害赔偿纠纷一案，南阳市X区人民法院于2011年5月20日作出（2011）宛龙高民初字第X号民事判决，上诉人牛某甲、牛某丙不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牛某丙的委托代理人尹玉凤，被上诉人谢某乙的委托代理人罗中彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告牛某系被告牛某丙之子。被告牛某丙在光武西路经营废旧木料收购、买卖生意，原告平时在被告的木料收购点装卸木料、为原告收购的木料拆方木。拆方木时由被告按天给原告支付工钱，装卸木料时由被告牛某丙或来被告牛某丙处买卖木料的客户按车支付装卸费。
2010年11月17日晚，原告在被告木料收购点拆方木时，因有人购买木料，被告牛某丙儿媳妇蔡某某喊原告装运木料，在装车过程中由于需要移动车辆，因在车上千活的原告未下车，蔡某某即发动车辆向前移动，致使原告站立不稳，从车上摔下受伤，被告牛某丙、蔡某某等人立即将原告送往中建七局医院治疗，经诊某为：一、胸部损伤；l、肺挫伤；2、双侧胸腔积液；二：胸5、8、11椎体压缩骨折。原告2010年12月25日出院，支出医疗费2598元。原告住院期间由儿子谢某丁、谢某戊、谢某己等轮流陪护，谢某丁、谢某戊、谢某己等从事木工工作。
诉讼中经本院委托鉴定，2011年3月15日南阳溯源法医临床司法鉴定所作出了宛溯司鉴所【2011】临鉴字第X号司法鉴定意见书，原告的伤残程度属八级。原告支出检查费70元、鉴定费650元。
事情发生后，被告牛某丙向原告支付了3300元。
诉讼中原告提交了证人顾某某、翟某、白某某、谢某丁、谢某戊、谢某己的证言，‘其中谢某丁、谢某戊、谢某己是原告儿子，证人翟某、白‘连魁出庭接受了原、被告的质询。其中证人翟某证实：曾和原告一起在被告牛某丙处拆方木、装卸木料，拆方木由被告牛某丙按天支付工钱，装卸木料有时被告牛某丙支付装卸费，有时被告牛某丙的客户支付装卸费。2010年11月16日或17日原告装车时因被告牛某丙儿媳妇移动车辆，从车上摔下受伤。证人白某某证实：原告摔伤住院的事实。
诉讼中被告提交了证人周某、许某某的证言，两个证人均是收购废旧木料后转卖给被告牛某丙的，二证人证实木料送到被告牛某丙处后，被告牛某丙帮忙介绍装卸工，装卸费由证人支付，原告也曾给两位证人装卸过木料。
2010年河南省城镇居民人均可支配收入x.26元，城镇居民人均消费支出x.49元。
以上事实，有原、被告的陈述、原告住院的医药费票据、诊某、出院证、双方的证人证言等材料予以证实，上述材料庭审中分别向双方当事人进行了出示和宣读质证，并记录在卷。
原审法院认为.劳务关系是提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系可以采取书面形式，也可以采取口头或者其他形式。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形厩劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告称为被告牛某丙拆方木、装卸车辆，由被告牛某丙支付报酬，证人翟某亦加以证实，故原告与被告牛某丙之间形成了劳务关系。原告属于提供劳务的一方，被告牛某丙属于接受劳务的一方，原告在装车过程中受伤，被告牛某丙作为接受劳务的一方，应依法向原告承担赔偿责任，故原告要求被告牛某丙赔偿医疗费、残疾赔偿金、误某、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金的诉讼请求，理由正当，应依法予以支持。
本案的损害引发以下赔偿项目：
l、医疗费2598元。原告201O年儿月18日至12月25日在中建七局医院支出的医疗费2598元，属合理支出，应予支持。
2、残疾赔偿金x.7元。原告属农业户口，但在南阳市X镇居民标准计算残疾赔偿金，按2010年河南省城镇居民可支配收入x.26元计算9年，原告的伤残程度属八级，其残疾赔偿金为x.7元。
3、误某5149.52元。误某应从原告受伤住院之日计算至评残前一日，从原告住院之日20lO年11月17日至评残前一日2011年3月14日共计118天，被告按天向原告支付报酬，原告属于无固定收入，应按2010年河南省城镇居民可支配收入x.26元计算误某，即按每天43.64元计算，118天误某共计5149.52元。
4、护理费1140元。原告住院38天，由其儿子轮流陪护，参考原告的诊某明，原告护理费按一人护理确定，因原告未提交护理人员收入证明，参照本地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，以每日30元计算护理费，38天护理费应为1140元。
5、住院伙食补助费1140元。应按照《河南省省直机关和事业单位差旅费管理办法》省内出差每人每天伙食补助30元计算，住院38天，住院伙食补助费应为1140元。
6、营养费1140元。原告住院38天，每天按30元计算，营养费应为1140元。
7、交通费100元。原告提交的出租车票据票号有部分相连，不能证明该笔交通费的支出属合理支出，但考虑到原告住院38天，会发生一定的交通费用，故酌定以100元为宜。
8、鉴定费720元。原告支出检查费70元、鉴定费650元，属合理支出，应予支持。
以上医疗费、残疾赔偿金、误某、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费，全部损失合计x.22元。
关于原告要求精神抚慰金问题，因原告的伤情已构成伤残，其伤残程度为八级，结合原告的伤残程度、南阳市的平均生活水平等因素，原告的精神抚慰金酌定以2000元为宣。
关于原告要求被告牛某甲承担民事赔偿责任问题，因原告无法证明其与被告牛某甲之间建立了劳务关系，故原告此请求，本院依法不予支持。
关于被告辩称本案鉴定未征询被告选择鉴定机构的意见，属程序违法，应重新鉴定问题，因诉讼中经本院向原告询问，原告不同意与被告协商确定鉴定机构及鉴定人员，故本案鉴定并未构成程序违法，鉴定结论可以作为定案依据。
原告作为完全民事行为能力人.，在装车过程中未元全尽到安全注意义务，具有重大过失，根据过失相抵原则可以减轻被告牛某丙的赔偿责任。为了显示公平、合理分配损害责任，本院酌定原告承担30％的责任，被告牛某丙承担70％的责任，即由被告牛某丙按全部损失的70％即x.45元赔偿原告，扣除被告牛某丙已支付的医疗费3300元，加上被告牛某丙应支付的精神抚慰金2000元，被告牛某丙应再向原告支付x.45元，原告要求的超出x.45元部分，本院依法不予以支持。
原审法院判决：一、本判决生效后三十日内，被告牛某丙向原告谢某乙支付赔偿金x.45元。二、驳回原告谢某乙其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2072元，原告谢某乙负担1272元，被告牛某丙负担800元。
牛某丙上诉的主要理由：原审认定事实不清，处理错误，原审认定上诉人与被上诉人之间是劳务关系属认定事实错误，本案能够认定牛某丙和谢某乙是劳务关系的证据仅是翟某的证言，翟某又不在现场，证词相反矛盾，只是听说传来证据，谢某乙给谁撞车承担举证责任，现谢某乙没有证据证实是给牛某丙撞车。就不能认定是给牛某丙干活，更不能认定是劳务关系。一审中谢某乙的伤残鉴定程序违法，依法应当重新鉴定。谢某乙鉴定是没有通知上诉人做鉴定时上诉人不能倒产，鉴定结果显示公平。原审判决的各项费用明显过高，谢某乙是农村人，按城市计算不妥，各项费用都计算错误，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人谢某乙的诉讼请求。
谢某乙答辩称,原审认定事实清楚，车徐合法，处理适当，请求依法驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：牛某丙与谢某乙之间是否形成雇主与雇员关系，牛某丙应否对谢某乙的伤害负赔偿责任。
本院经审理查明，二审中牛某林出庭证实，来个司机让装车，我给谢某乙同装该车，司机往前提车时，我怕危险，我下车谢某乙在车上，结果车向前时谢某乙从车上摔下，该车不是牛某丙的车，是司机让装车的。后出事后，司机开着车跑了。其它查明的事实同一审相一致。
本院认为：被上诉人谢某乙在牛某国收购废木材经营的收购点上撞车、卸车属实，由来购旧木材的车方客户根据大车、小车下等的数量给予价值的价款及装卸车费用，后对装卸车费付给谢某乙，长期的运作程序都是这样。2010年11月17日晚，谢某乙从装卸车的车上摔下受伤致残属实，该车是谁的车无法查清，但是经营者，应对谢某乙的损害负赔偿责任。牛某丙称，谢某乙2010年11月17日晚装的车未经我们知道，也不是我们安排的人装的车，对谢某乙的伤害我们不应负赔偿责任。但对谢某乙的损害，牛某丙经赔偿后可向拉货的客户司机另行主张权利权利，可以追偿。牛某丙上诉的理由不能成立，本院不予支持。原审对本案各项赔偿数额计算符合本案实际和法律规定，本院予以照准。原审对本案法律适用所作的评述，符合法律的基本原则和精神，本院予以认同。原审认定事实清楚，程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费730元由上诉人牛某丙负担。
本判决为终审判决。
审判长赵清军
审判员郑永昌
审判员王妮
二0一一年十月十八日
书记员徐艳华
