上诉人（一审被告）：李某。

上诉人（一审被告）：赵某。

以上两上诉人委托代理人：黄飞，南宁市X乡塘第一法律事务中心法律工作者。

以上两上诉人委托代理人：伍晓春，南宁市X乡塘第一法律事务中心法律工作者。

被上诉人（一审原告）：张某。

委托代理人：刘静，南国雄鹰律师事务所律师。

上诉人李某、赵某因与被上诉人张某承包合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院(2010)青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月11日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月9日公开开庭进行了审理，上诉人李某、赵某的委托代理人黄飞，被上诉人张某的委托代理人刘静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2009年12月6日，张某与李某签订一份《酒店承包合同》，约定张某承包经营工商营业执照登记业主为赵某的南宁市三湘四水餐厅。承包期限自2009年12月6日至2011年12月6日。2009年12月6日，李某收取了张某x元合同押金及一个月的房租x元。2009年12月8日，即合同签订后两日，南宁市建设委员会即发布《关于南湖-竹排冲水系环境综合整治工程建设项目房屋拆迁公告》，张某承包经营的餐厅所在地长湖路X号（中鼎温馨家园X号楼）位于该公告的拆迁范围，拆迁期限明确为2009年12月20日至2010年4月10日。张某接到拆迁通知后，于2010年1月4日向李某、赵某发函要求解除承包合同，李某、赵某不予回复。2010年1月5日，张某与餐厅员工进行了财产交接。由于李某、赵某不退回张某的押金，张某遂起诉到一审法院，请求解除承包合同，由李某、赵某退回张某的押金2万元。另查明，赵某是南宁市三湘四水餐厅的业主。

一审法院经审理认为：李某隐瞒南湖-竹排冲水系环境综合整治工程建设项目将要进行房屋拆迁的事实，将位于拆迁范围内的南宁市三湘四水餐厅转包给张某，致使张某无法履行该承包合同。政府拆迁行为是个人无法抗拒的，根据《合同法》第九十四条：“有某列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”的规定，该合同属于可以解除的合同。张某已经向李某发出了解除合同函，李某不予回复应视为默认。根据《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张某除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有某议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，李某既不提出异议，也不向有某部门请求确认解除合同的效力。因此，对张某要求解除合同的请求，予以支持。李某收取张某的合同押金应予以退回。赵某是南宁市三湘四水餐厅的业主，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有某号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”的规定,赵某应作为共同被告承担共同偿还责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、解除张某、李某双方所签订的《酒店承包合同》；二、李某、赵某共同返还张某承包押金x元。案件受理费300元、公告费350元，由李某、赵某负担。

上诉人李某、赵某不服一审判决，上诉称：一、李某与张某签订的《酒店承包合同》是有某的。张某提供的建设委员会《拆迁公告》没有某际实施，南宁市X区房屋和征地拆迁办公室出具的证明可以证实该房屋不在拆迁范围内，所以《公告》没有某响《酒店承包合同》的履行，李某和赵某没有某约。二、李某只是赵某的代理人，是受赵某委托在合同上签字，所以不应承担责任。三、一审法院送达程序违法。因为李某、赵某都有某定住所、有某、有某位，一审法院不直接送达，而采取公告送达，是违反法定程序的。请求二审法院撤销一审判决，驳回张某的诉讼请求。

被上诉人张某答辩称：张某向李某、赵某发出解除合同通知函，是法律赋予的合同解除权，在李某、赵某收到通知时合同已实际解除，至于房屋是否被拆迁，不是双方当事人能控制的，张某只能以拆迁公告为准。虽然房屋最后没有某拆，但铺面所在的长湖路X排冲工程，工地施工长达4个多月，如今餐厅周围的环境发生巨大变化，已不具备签订合同时的条件了。关于李某主张某赵某的代理人，这是没有某据的。根据法律规定，代理人应以被代理人的名义实施法律行为，但在合同签订履行过程中，李某都是以实际经营者身份与张某交涉，钱也是交给李某本人，收据也是李某写的，没有某处体现出李某是赵某的代理人。如果张某知道合同的另一方是赵某，根本就不会订立这份合同，因为张某不认识赵某，对他的情况也不了解。关于送达问题，是否违反法定程序由法院来认定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人李某、赵某在二审中提交证据：1、营业执照，拟证明三湘四水餐厅的经营者是赵某；2、商铺物业管理服务协议，拟证明赵某是涉诉铺面的承租人；3、南宁市X区房屋和征地拆迁办公室证明（2010年9月20日），拟证明涉诉铺面不在南湖-竹排冲水系环境综合整治工程项目拆迁范围内；4、授权委托书，拟证明赵某是实际业主，李某是赵某的代理人；5、照片，拟证明涉诉铺面仍然存在，承包合同可以继续履行。

被上诉人张某在二审中未提交新证据。

经质证，本院认为：张某对证据1、2的真实性无异议，本院予以确认；对证据3的证明力本院予以认定；张某对证据4不予认可，李某和赵某也没有某据证明在张某和李某签订合同时向张某出示过该授权委托书，因此不能认定李某是赵某的代理人；证据5仅能证明涉诉铺面未被拆迁，但不能证明承包合同可以继续履行。

一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：《酒店承包合同》第六条第1款约定：“在合同有某期内，若无不可抗拒的因素发生，甲乙双方中的任何一方都不得终止合同”。涉诉铺面（长湖路X号中鼎温馨家园X号楼X层BX-X-X号）至今仍然存在。

本案当事人争议的焦点是：张某通知李某、赵某解除合同是否符合法律规定的解除事由及程序张某交纳的2万元押金是否应退还如应退还，李某与赵某应如何承担责任

本院认为：关于一审程序是否违法的问题。张某向一审法院提供的李某的地址为“南宁市X路X号南宁市110指挥中心”，赵某的地址为“南宁市X组X栋X号301房”，一审法院的工作人员两次到上述地址都因为李某和赵某不在且无其他联系方式而无法送送，之后留下通知也未见二人到法院领取材料，在无其他办法直接联系李某和赵某的情况下，一审法院采取登报公告的方式送达应诉材料符合法律规定，李某和赵某的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。虽然南宁市建设委员会的拆迁公告把涉诉铺面列入拆迁范围，但因计划调整，该铺面最终未被拆迁，至今仍然存在。因此，本案不符合不可抗力的条件。张某与李某签订的《酒店承包合同》第六条第1款约定：“在合同有某期内，若无不可抗拒的因素发生，甲乙双方中的任何一方都不得终止合同。”南湖-竹排冲水系统环境综合整治工程是南宁市政府的重点建设项目，根据拆迁公告，涉诉铺面在拆迁范围内，拆迁期限从2009年12月20日起至2010年4月10日止。政府拆迁行为是个人无法抗拒的，所以张某有某依据双方的约定解除合同。根据合同法第九十六条第一款的规定，合同自张某解除合同的通知到达李某、赵某时解除。一审判决解除合同欠妥，本院予以纠正。李某在签订合同当日向张某收取了2万元押金，合同解除后，2万元押金应退回给张某。《酒店承包合同》是李某作为甲方，张某作为乙方签订的，房租和押金是李某向张某收取的，现李某主张某是代赵某签订合同，张某不予认可，本院不予支持。赵某是该餐厅营业执照上登记的业主，对于李某收取的2万元押金，赵某和李某应承担共同偿还责任。综上，李某和赵某的上诉主张某乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十六条第一款、九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项、第一百五十八条的规定，判决如下：

一、维持南宁市X区人民法院(2010)青民二初字第X号民事判决第二项及诉讼费的负担；

二、撤销南宁市X区人民法院(2010)青民二初字第X号民事判决第一项。

二审案件受理费300元，由上诉人李某、赵某负担。

上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可于本判决指定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长张某基

审判员曾晓东

代理审判员陆敏

二○一一年五月十六日

书记员张某莲