上诉人（一审被告）：平果嘉华体育有限公司。。

上诉人（一审被告）：覃某。

上诉人（一审被告）：陈某。

上述三上诉人共同委托代理人：韦永记，广西桂盟律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：徐某。

委托代理人：马某某。

一审第三人：潘余德。

上诉人平果嘉华体育有限公司（以下简称嘉华公司）、覃某、陈某因与被上诉人徐某、一审第三人潘余德返还投资款纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2009）青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月29日受理后，依法组成合议庭，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，于2011年1月4日就本案事实向当事人进行了询问。上诉人嘉华公司、覃某、陈某的共同委托代理人韦永记，被上诉人徐某的委托代理人马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2004年11月1日及12月30日，南宁市创嘉园农工贸有限公司出具两份收据，分别载明收到徐某交来平果红旗山娱乐世界入股金各x元，2005年1月6日，嘉华公司向徐某出具《平果县嘉华体育有限公司股权证明书》，内容为：“兹证明徐某同志（身份证号码：（略））在平果县嘉华体育有限公司出资贰拾万元，占有平果县嘉华体育有限公司股权10％。”2005年3月11日，嘉华公司成立，注册资本为（略）元，股东（发起人）名录上载明股东陈某以实物出资x元，占45％，股东覃某以实物出资x元，占55％，股东名录上未将徐某列入。2006年11月30日，徐某出具《收据》，载明收到嘉华公司退回x元股本金，经手人为覃某。2007年8月5日，陈某、覃某、潘余德召开股东会议，同意覃某将其占有的股权转让给潘余德，同日，覃某与潘余德签订了《平果嘉华体育有限公司股权转让协议书》。2008年12月1日，徐某以嘉华公司、陈某、覃某未向其返还剩余的投资款为由，诉至一审法院，请求嘉华公司退还投资款x元并支付利息x元，由陈某、覃某承担连带责任。

一审法院经审理认为：嘉华公司是陈某、覃某依法登记成立的有限责任公司。徐某提供的《收据》和《平果嘉华体育有限公司股权证明书》，证实嘉华公司原有吸纳徐某为公司股东的意愿、徐某已向嘉华公司缴交x元投资款及嘉华公司现已退回徐某x元投资款的事实。结合本案中双方之间没有签订书面协议，徐某也不是企业成立的发起人，嘉华公司、陈某、覃某也无证据证实徐某履行过任何股东的权利义务以及嘉华公司已退回徐某投资款x元的事实，可见，徐某并未能成为嘉华公司的股东。因此，徐某主张嘉华公司、陈某、覃某退回余款x元，并无不当。上述余款x元，应由嘉华公司退回徐某，覃某、陈某承担连带清偿责任。另外，由于双方对利息的支付并未约定，徐某主张按银行同期贷款利率的四倍计算利息无法律依据。本案欠款利息的计算，应以欠款金额x元为基数，自徐某向法院主张权利之日即2008年12月1日起，按中国人民银行规定的人民币流动资金同期贷款利率分段计付，由嘉华公司给付徐某，覃某、陈某对该利息承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、嘉华公司应退回徐某x元；二、嘉华公司应给付徐某欠款利息（利息计算：以x元为基数，自2008年12月1日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的人民币流动资金同期贷款利率分段计付）；三、覃某、陈某对本判决第一、第二项债务承担连带清偿责任。案件受理费6725元，由徐某负担3006元，嘉华公司负担3719元，覃某、陈某对该诉讼费承担连带偿付责任。

上诉人嘉华公司、覃某、陈某不服一审判决，上诉称：一、徐某所交的20万元资金的性质，是徐某投入嘉华公司的股金，根据公司法的规定，在公司存续时，只有通过股权转让或者减资的途径，股东才能收回相应的投资款。本案中并没有发生转让和减资的事由，因此，作为投资款的股金，依法不应当返还或者退回。二、根据公司法的规定，股东在公司的出资不以是否记载于公司登记机关为标准。公司法没有禁止公司注册资本必须与股东的投资入股的股金一致，实际投资的股金可以大于公司注册资本。本案中，嘉华公司注册资本为150万元，但实际吸收的股金为170万元。嘉华公司在成立后向徐某出具了20万元的股权证明书，证明了徐某已经成为嘉华公司股东的事实，而不是一种意愿。因此，一审法院认为是“原有吸纳原告为股东的意愿”是错误的。三、本案无论是投资款还是股金，都与覃某、陈某无关，一审判决他们承担连带责任没有事实和法律依据。四、本案应当适用公司法，一审适用民法通则审理属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回徐某的诉讼请求。

被上诉人徐某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：一、2004年11月1日及12月30日，覃某、陈某以让徐某成为嘉华公司的股东为由，收取了徐某的投资款20万元。但是，覃某、陈某既没有与徐某签订书面协议，也没有将徐某登记为嘉华公司的股东，更未让徐某享有任何嘉华公司股东的权利义务；当徐某要求退回投资款时，嘉华公司于2006年11月3日退回了徐某5万元投资款。因此，自2006年11月3日嘉华公司退回徐某5万元投资款之日，徐某与嘉华公司、覃某、陈某之间就形成了债权债务关系，不存在所谓的20万元投资款是徐某投入嘉华公司的股金的事实。二、嘉华公司、覃某、陈某认定徐某是嘉华公司的股东不符合事实。首先，覃某、陈某是在嘉华公司2005年3月11日成立之前的2004年11月1日及12月30日就收取徐某的20万元投资款，并为了蒙骗徐某，在嘉华公司依法成立前就私刻嘉华公司印章，于2005年1月6日给徐某出具所谓的《平果县嘉华体育有限公司股权证书》，嘉华公司、覃某、陈某所谓的“嘉华公司在成立后向被上诉人出具了20万元的股权证明书”并不符合事实。根据《中华人民共和国公司法》第三十三条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记。覃某、陈某在2005年3月11日注册成立嘉华公司时没有将徐某作为公司股东及其出资额向公司登记机关登记，因此徐某从未是嘉华公司的注册股东。其次，嘉华公司收取徐某的20万元投资款后，既没有与徐某签订书面协议，也没有让徐某履行过任何嘉华公司股东的权利义务，因此徐某也从未成为嘉华公司的实际投资人即隐名股东。三、嘉华公司注册资本为150万元本身就是虚假的，嘉华公司、覃某、陈某没有任何证据证明嘉华公司“实际吸收的股金为170万元”的事实。嘉华公司成立时，除了徐某被骗投入的20万元投资款现金和同样被忽悠的李军民投入的12万元现金以外，覃某、陈某根本就没有现金投入，只是将一套陈某的保龄球设备和几百平方米的旧木地板作为实物投资，然后通过不良中介公司以借款垫资的方式注册成立了嘉华公司。四、覃某、陈某以让徐某成为嘉华公司股东的名义，收取徐某的20万元投资款设立嘉华公司并受益后，将徐某排除在嘉华公司之外，其行为构成了过错，应当承担民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条规定，作为实际占用徐某20万元投资款的实际受益人，覃某、陈某应对嘉华公司退回徐某15万元本息承担连带清偿责任。五、由于徐某未能成为嘉华公司的股东，且嘉华公司已经退回被上诉人的5万元投资款，因此嘉华公司拖欠徐某的15万元款项属于一般的债权债务关系，因此一审判决适用民法通则审理判决本案是正确的，上诉人主张本案适用公司法没有法律依据。

一审第三人潘余德未陈某意见。

双方争议的焦点是：嘉华公司应否退还徐某15万元本息，及覃某、陈某应否对嘉华公司的债务承担连带责任

双方对一审查明的事实无异议，本院予以确认，二审查明的事实与一审查明一致。

本院认为，虽然徐某与陈某、覃某未签订书面合同，但三人已达成口头协议共同出资设立有限责任公司，并实施了公司设立行为。但陈某、覃某在设立嘉华公司的操作过程中，并未让徐某成为嘉华公司的股东或隐名股东，徐某对嘉华公司未享有任何权利和承担义务，陈某、覃某的行为违反了三人间的投资设立公司的约定，已构成违约。徐某的投资款20万元因陈某、覃某在公司设立活动中的根本性违约而被嘉华公司事实上占用，嘉华公司亦认可占有徐某该20万元投资款，嘉华公司占有徐某该20万元投资款无合法依据。嘉华公司应依民法通则不当得利规定，而非依公司法转让、减持公司股权规定，将该20万元款项及孳息返还徐某。嘉华公司已退回徐某x元，尚欠x元未退，嘉华公司尚应退回徐某款项x元及该款利息。陈某、覃某因其违约行为致使徐某所交款项被嘉华公司不当占有，陈某、覃某应对嘉华公司的退款责任承担补充责任。一审判决认定事实清楚，但判决覃某、陈某承担连带清偿责任不妥，本院予以纠正，其余判决正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、一百零六条第一款、一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持南宁市X区人民法院（2009）青民二初字第X号民事判决第一、二项；

二、撤销南宁市X区人民法院（2009）青民二初字第X号民事判决第三项；

三、上诉人平果嘉华体育有限公司清偿被上诉人徐某债务的不足部分由上诉人覃某、陈某清偿。

二审案件受理费6725元（上诉人平果嘉华体育有限公司已预交），由上诉人平果嘉华体育有限公司、覃某、陈某共同承担6500元，被上诉人徐某负担225元。一审案件受理费6725元，由上诉人平果嘉华体育有限公司、覃某、陈某共同负担3719元，被上诉人徐某负担3006元。

上述债务，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长罗斌

审判员邱伟英

审判员陈某

二O一一年一月三十日

书记员韦婷