上诉人（原审被告）江苏正泰房地产开发有限公司。住所地：镇X区。

法定代表人刘某，任董事长。

委托代理人张富禄，河南宛平律师事务所。

委托代理人王某，该公司职员。

被上诉人（原审原告）王某，男，生于X年X月X日，汉族，农民，住（略）。身份证号：（略）X。

委托代理人王某，男，生于X年X月X日，汉族，农民，住（略），系原告王某之子。身份证号：（略）。

委托代理人乔某，河南雷雨律师事务所律师。

原审被告吕某，男，生于X年X月X日，汉族，农民，住（略）。身份证号：（略）。

委托代理人徐谧，河南涅阳律师事务所律师。

原审被告姜某，男，生于X年X月X日，汉族，农民，住（略）。身份证号：（略）。

上诉人江苏正泰房地产开发有限公司、与被上诉人王某、原审被告吕某、姜某为建设工程施工合同纠纷一案，镇平县人民法院于2009年8月13日受理后，依法组成了合议庭，分别于2009年12月3日、2010年2月8日、2010年5月7日公开开庭进行了审理，并于2010年5月10日作出（2009）镇城民初字第X号民事判决，上诉人江苏正泰房地产开发有限公司不服原判，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏正泰房地产开发有限公司的委托代理人张富禄、被上诉人王某及其委托代理人王某、乔某、原审被告吕某及其委托代理人徐谧到庭参加了诉讼。因原审被告姜某下落不明，本院公告送达了开庭传票，逾期姜某未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2007年，被告江苏正泰房地产开发有限公司与被告吕某联合开发建设鑫泰步行街X#商住楼、鑫泰步行街X#商住楼，2007年9月3日和2007午10月19日，被告吕某以联建负责人的名义将鑫泰步行街X#、56#商住楼工程发包给被告姜某，双方签订了工程承包合同书，合同约定：工程概况：步行街X号楼建筑面积约260O平方米，X号楼建筑面积约3200平方米，以实际建筑面积决算；承包方法：包工包料；承包价格：按每平方米520元决算；承包内容：主体工程，内外粉刷，地层门面卷闸门、二层以上入户防盗门窗，上下主管某，电至门口，厨房、卫生间地板砖、墙砖，外墙涂料；工程期限：X号楼自开工起4个月(130天)X号楼自开工起5个月(150天)超期罚款一天600元；付款方法：X号楼开工甲方(吕某)付给乙方(姜某)30万元，地下室、一层结顶付给乙方20万元，X号楼开工甲方付给乙方15万元，地下室、一层结顶再付15万元，四层结顶付1O万元。乙方负责主体粉刷完工。交工后决算，保留3％保修金(一年)，其余一月内全部付清。保修金保修到期后付清。双方责任：甲方负责一切外来事项、税某、管某及一切外来干扰因素，及时拨付乙方款项。乙方负责施工组织，确保工程质量，按合同工期及时交工，并负责施工中安全。

被告姜某在接手后于2007年10月初和2007年11月底将鑫泰步行街X#和56#商住楼转包给原告王某，双方于2007年10月1日就45#楼签订了合同，合同约定：甲方(姜某)把鑫泰步行街X#楼承包给乙方(王某)，形式为包工包料，工作内容电止入户，供排水管某安主管某含分支和洁具，不含室内门窗。一次性承包价为每平方米520元，按实际面积结算。试验费、资某、质检费、管某和营业税、所得税某各项费用全部由甲方负责，分部分项验收和竣工验收全部由甲方负责。……工期为2O08年元月31日交工(因雨雪停电应延续工期)付款方法：开工付15万元，地下室结顶付15万元，1、2、X层结顶各付1O万元，X层结顶后付20万元，内外粉结束付20万元。施工中不能拖欠工程款，工程完工后，留足3％质保金后，余款在一个月内付清。如因拖欠工程款而拖延工期，甲方负担全部责任。2008年5月27日，姜某给原告出具承诺，内容为：火车站东区X#楼，按实际建筑面积每平方米520元给王某结算，完工后一个月内结清。原告分别在2007年10月初和11月底进场施工，原告施工时垫付了大量工程款，工程于2O09年5月24日完工，2009年6月28日该两栋楼通过了竣工验收。工程施工过程中，被告姜某于2009年1月后下落不明。原告施工时垫付了大量工程款，因被告未按约定支付工程款，原告于2009年8月13日诉至本院，要求三被告支付拖欠的工程款120万元。案件审理过程中，根据原告申请，本院委托南阳矗磊房地产估价有限公司、南阳矗磊资某评估(房地产)司法鉴定所对45#和56#商住楼的实际建筑面积进行鉴定，南阳矗磊房地产估价有限公司、南阳矗磊资某评估(房地产)司法鉴定所于2010年2月1日出具房产鉴定报告书。经鉴定，X号商住楼总建筑面积为2856.94平方米，第X号商住楼总建筑面积为3505.95平方米。共计6362.89平方米。按照合同约定单价为每平方米520元，应付工程款为（略）.8元。

施工过程中，被告吕某支付原告王某和被告姜某45#楼工程款x万元(其中付姜某x元，付王某x元)，56#楼工程款（略）元(其中付姜某x元，付砖款x元，付王某x元)，合计（略）元，吕某另以一套房抵给原告作价x元以折抵工程款，共计付工程款（略）元；上述款项，原告王某收到45#楼工程款x元(其中吕某付x元，姜某付x元)，56#号楼工程款（略）元，(其中吕某付x元，姜某付x元)，合计（略）元，另收到吕某一套房抵款x元，共计收到工程款（略）元；同时，原告在施工过程中，代被告方垫支资某、室内环境检测费、管某、设计费、工程检测费x元。综上，被告共欠付原告工程款（略）.8元。

原审法院认为：

(一)、关某、被告签订《工程承包合同书》、《合同》、《承诺》的法律效力。根据《最高人民法院关某审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条：“建设施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第52条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资某或者超越资某等级的。”本案中，原告王某、被告吕某、姜某均不具备承包建设工程的资某，因此，吕某与姜某签订的《工程承包合同书》违反了国家法律法规的强制性规定，应当认定合同无效。随后，姜某与原告签订的《合同》《承诺》也是无效的。

(二)、关某、被告签订《工程承包合同书》的法律适用。

《中华人民共和国合同法》第某百六十九条第某款规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”根据《最高人民法院关某审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条：“承包人未取得建筑施工企业资某或者超越资某等级的承包合同无效”。第某：“承包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，如建设工程经竣工验收不合格的，不予支付工程价款”。

原、被告双方所签订的《工程承包合同书》、《合同》、《承诺》约定的是被告吕某将其联建的被告江苏正泰房地产开发有限公司开发的鑫泰步行街X#、56#商住楼承包给被告姜某，被告姜某又将该工程转包给原告，由原告承建并包工包料，原告是该工程的实际施工人；45#、56#商住楼于2009年5月24日完工，并于同年6月28日通过了竣工验收。因此，原、被告之间合同虽为无效合同，但原告要求参照合同约定支付工程款，应予支持。

(三)、关某告主张工程款的确认。l、应付工程款的确认。本案中，原、被告双方在合同中约定工程单价为每平方米520元，以实际建筑面积决算工程款，对此双方均不持异议，应予认定。但对工程的实际建筑面积，原告方认为应以南阳矗磊房地产估价有限公司、南阳矗磊资某评估(房地产)司法鉴定所于2010年2月1日出具的房产鉴定报告书为准；被告方认为应以镇平县四方房地产测绘站房屋建筑面积测绘报告为准。对此，本院认为，被告提供的镇平县四方房地产测绘站房屋建筑面积测绘报告因委托方不明、鉴定单位及鉴定人资某不明、鉴定过程不合法、鉴定内容未鉴定地下室面积，该鉴定报告，本院不予采信。南阳矗磊房地产估价有限公司、南阳矗磊资某评估(房地产)司法鉴定所出具的房产鉴定报告书系案件审理过程中，根据原告申请，本院委托后依法作出的，被告方虽有异议，但均未申请重新鉴定，该鉴定报告应予采信。因此，经南阳矗磊房地产估价有限公司、南阳矗磊资某评估(房地产)司法鉴定所鉴定，X号商住楼建筑面积为2856.94平方米，第X号商住楼总建筑面积为3505.95平方米，共计6362.89平方米。按照合同约定单价为每平方米520元，应付工程款为（略）.8元。同时，在施工过程中，原告代被告方垫支资某、室内环境检测费、管某、设计费、工程检测费x元。被告吕某与姜某之间签订的合同和姜某与原告王某之间签订的转包合同中，均明确约定由合同的甲方即吕某和姜某承担税某和管某等费用。因此，原告要求由被告方支付其垫付的费用，应予以支持，但原告所出示交纳税某证据中的x元发票因有涂改，本院不予采信，其它共计x元票据，本院予以采信，被告应支付原告垫付的费用x元。被告辩称税某应由原告支付，但未提供相关某实及证据支持，其辩解本院不予支持。因此，应付工程款共计（略）.8元。

2、已付工程款的确认

已付工程款问题，被告吕某提供一组证据用以证实45#

楼已付工程款x元,(其中付姜某x元，付王

明录x元)；56#楼已付工程款（略）元,(其中付姜某x，付王某x元)。上述被告吕某提供的证据，原告对X号楼的4份共x元付款票据和X号楼X份共x元付款票据条据有异议，对其余票据均不持异议。经庭审质证查明，因编号（略）、编号（略）的x元票据系结算X号楼水泥款，与本案无关某性，张荣芳收款x元，被告未能证实与本案具有联性，本院不予采信。编号（略）的x元票据应以大写贰万元的形式来认定收款数额，吕某借给姜某的x元借款系在施工过程中发生，且原告与吕某之间也发生多次借款，原告均认可系支付工程款，故姜某与吕某的x元借款亦应折抵工程款。被告吕某提供姜某2009年元月4日出具欠砖厂砖款x元，并称已由其将砖款支付债权人，债权人将条据交其手中，且砖用于施工，应折抵工程款，原告虽有异议，但应认定该款已由吕某支付姜某。因此，根据庭审质证查明，本案中，被告吕某支付原告王某和被告姜某45#楼工程款x万元(其中付姜某x元，付王某x元)，56#楼工程款（略）元(其中付姜某x元，付砖款x元，付王某x元)，合计（略）元，吕某另以一套房抵给原告作价x元以折抵工程款，共计付工程款（略）元；上述款项，原告王某收到45#楼工程款x元(其中吕某付x元，姜某付x元)，56#号楼工程款（略）元(其中吕某付x元，姜某付x元)，合计（略）元，另收到吕某一套房抵款x元，共计收到工程款（略）元。

根据原、被告所签订合同约定，工程竣工验收后被告支付总工程款的97％，3％留作质保金。保修期一年，到期后付清。现已过保修期，被告辩称应扣除保修金x元不予支持。

被告吕某辩称支付沙石款x元，但未提供证据，原告虽认可沙石由吕某提供的事实，但对具体数额要求以实际票据结算，且吕某与原告另有x元债务未清偿，故被告吕某辩称支付x元砂石款的辩解本院不予采信。

被告吕某辩称因其为姜某垫支借他人款利息x元，姜某借吕某款x元，但未提供证据，本院不予采信。

3、欠付工程款的确认根据以上事实，被告共欠付原告工程款为（略）.8元-（略）元=（略）.8元。原告要求被告支付工程款过高部分的诉讼请求不予支持。

4、欠付工程款的利息问题根据《最高人民法院关某审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第某八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建筑工程已实际交付的，为交付之日；”则原告要求从工程竣工验收之日2009年6月28日起按照银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求应当予以支持。

(四)、三被告均应在本案中承担责任。

根据《最高人民法院关某审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

本案当中被告江苏正泰房地产开发有限公司是原告承建的鑫泰步行街的业主，被告吕某以联建人的名义向外发包，江苏正泰房地产开发有限公司庭审中明确表示认可其联建人身份，又叙述是将该工程大包干发包给吕某，但工程的竣工验收及对外出售均以江苏正泰房地产开发有限公司为主体，故其作为开发商应对欠付的工程款承担还款责任。原告庭审中叙述收到45#楼工程款x元(其中吕某付x元，姜某付x元)，56#楼工程款（略）元(其中吕某付x元，姜某付x元)，合计（略）元，另收到吕某一套房抵款x元，共计收到工程款（略）元。吕某另付姜某砖款x元，借给姜某x元，该款项均应折抵工程款，故吕某及江苏正泰房地产开发有限公司作为联建人和发包人应对欠付工程款（略）.8元-（略）元=x.8元承担还款责任；姜某作为工程的转包人应对欠付工程（略）.8元-（略）元=（略）.8元承担还款责任。

吕某付给姜某的x元现金中，原告代理人陈述其仅转给原告x元但未能提供证据，且与当庭陈述不符，本院不予采信。

(五)、关某反诉原告的反诉请求。

被告吕某提出反诉要求，要求王某承担逾期交工的违约金x元。对于反诉原告的反诉请求，1、被告吕某据以反诉的主要证据是其与姜某签订的合同。该合同的主体并非原告王某，根据合同相对性原则，不能依据该合同要求王某承担相应的合同责任。可待姜某出现后另行起诉。2、本案中的几份合同均为无效合同，自签订之时就不具备法律效力。3、被告方在施工时存在拖欠工程款的现象，双方约定“奖罚对等”，被告方在先义务不履行的情况下无权要求原告履行后义务。4、吕某未提供与王某之间如何约定工期及具体的开工时间和误工时间。综上，对于反诉原告的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第某百六十九条第某款、第某百八十六条，《最高人民法院关某审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条、第某、第某十六条、第某七条、第某八条之规定，判决如下：

一、被告姜某于判决生效后十日内支付原告王某工程款（略）.8元及利息(利息自2009年6月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决指定履行期间届满之日止)；

二、被告吕某和被告江苏正泰房地产开发有限公司对被告姜某欠付原告工程款中的x.8元及利息(利息自2O09年6月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决指定履行期间届满之日止)承担连带还款责任；

三、驳回反诉原告吕某的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费(本诉)x元，由原告王某承担200元，由被告吕某、姜某、江苏正泰房地产开发有限公司承担x元，鉴定费500O元，由被告吕某、姜某、江苏正泰房地产开发有限公司承担；案件受理费(反诉)5000元，

由被告吕某承担。

上诉人江苏正泰房地产开发有限公司上诉称：1、两幢楼的实际开发人不是江苏正泰公司，上诉人不是两幢楼的收益者，也不是管某者，根据权利义务相一致的原则，上诉人不应当承担义务，故原审判决承担91万元的还款责任于法无据。2、被上诉人所诉数字不实，不应判支持。中介机构对争议房屋的面积计算不准，应以房管某门出具的为准。工程延期使商品房的销售受到影响，被上诉人应承担责任。

被上诉人王某辩称：我们承包的工程项目的开发人是正泰公司，正泰公司将该工程发包给无资某的个人，故应对所欠工程款承担责任。关某面积一审法院委托鉴定后，上诉人提出异议，但后来明确表示放弃重新鉴定，故该上诉理由不能成立。关某工程延期，是由于发包方违约在先；一审原审被告吕某提起反诉被驳回后，没有提起上诉，正泰公司对此提起上诉不能成立。

原审被告吕某同意上诉人江苏正泰房地产开发有限公司的上诉理由。

本院根据江苏正泰房地产开发有限公司的上诉理由和请求及被上诉人王某和原审被告吕某的答辩情况，归纳本案的争议焦点为：1、正泰公司是否应承担责任。2、一审认定的建筑面积是否准确3、王某是否造成了工程延期

是否造成了损失损失是多少

二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：上诉人江苏正泰房地产开发有限公司作为业主开发镇平县X街商住楼，将争议的第X号，X号楼由联建人吕某发包给姜某，姜某又将该工程转包给被上诉人王某。且争议工程已竣工验收并交付。上诉人作为开发商将争议的两幢楼房发包给没有资某的个人，依照法律规定，应对下欠工程款承担还款责任。关某争议房屋的面积计算问题，一审法院委托南阳矗磊资某评估司法鉴定所鉴定后，上诉人虽然提出异议，但在原审法院限定的时间内，又未提出重新鉴定的申请，故一审采信该鉴定结论并无不当。关某被上诉人王某是否延误工期并造成上诉人损失的问题。原审中该问题原审被告吕某作为反诉原告提起诉讼，但吕某对一审判决未提起上诉，故本院对此不予审理。从上诉人和被上诉人提交的材料显示上诉人江苏正泰公司曾于2006年7月29日与案外人南阳市X区黄台岗建筑安装工程公司就该项目形成承包协议，但在一审、二审的审理中各方当事人对该协议均未提及，本院对此也不予审理。综上本院认为上诉人江苏正泰公司上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人江苏正泰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长许金坡

审判员王某跃

审判员李舸

二0一一年五月二十日

书记员尤扬