原公诉机关河南省南召县人民检察院。

上诉人（原审被告人）余某，男，汉族，X年X月X日出生。因涉嫌盗窃，于2010年4月24日被南召县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃犯罪，经南召县人民检察院批准逮捕，于2010年5月28日由南召县公安局执行逮捕。现羁押于南召县看守所。

原审被告人张某，男，汉族，X年X月X日出生。2001年8月1日因犯盗窃罪被南阳市X区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金3000元，2004年10月2日刑满释放。因涉嫌盗窃，于2010年5月21日被南召县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃犯罪，经南召县人民检察院批准逮捕，于2010年5月28日由南召县公安局执行逮捕。2011年4月22日被南召县人民法院取保候审。

河南省南召县人民法院审理河南省南召县人民检察院指控原审被告人余某犯抢劫罪、原审被告人张某犯盗窃罪一案，于二○一一年四月十五日作出（2011）南召刑初字第X号刑事判决，认定被告人余某犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5000元；被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。原审被告人余某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取南阳市人民检察院的意见。现已审理终结。

上诉人（原审被告人）余某上诉称：上诉人（原审被告人）余某上诉称：1、原审法院查明事实不清。实际掉落的电缆为168米左右，与认定的325米相差太大。且计算价格明显高于市场价，应当予以纠正。2、原审判决量刑过重，应按盗窃未遂罪处三年以下刑罚。自己盗窃行为被发现后，被联通公司人员殴打，身上多处受伤，还被送医院治疗，请求从轻处罚。

南阳市人民检察院二审阅卷后，认为本案事实不清，建议发回一审法院重新审理。

本院认为，原判认定原审被告人余某、张某盗割电缆的部分事实不清，证据不足。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销河南省南召县人民法院（2011）南召刑初字第X号刑事判决；

二、发回河南省南召县人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

审判长张某江

审判员徐建淮

审判员刘乐

二○一一年十一月四日

书记员张某