原某北京杰华生物技术有限责任公司，住所地北京市X区望京利泽中园X号楼X楼X号。

法定代表人刘某，董事长。

委托代理人刘某飞，北京市国联律师事务所律师。

委托代理人张欢，北京市国联律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人李某某。

委托代理人卢某。

原某北京杰华生物技术有限责任公司（简称杰华公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年1月10日做出的商评字〔2011〕第x号“关于第（略）号‘乐复能’商标驳回复审决定”（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2011年4月14日公开开庭审理了本案。原某杰华公司的委托代理人张欢，被告商标评审委员会的委托代理人李某某、卢某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号决定系被告商标评审委员会针对原某杰华公司就第（略）号“乐复能”商标（简称申请商标）提出的驳回复审请求所做出的，商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与第（略）号“乐复康”商标（简称引证商标）文字构成、呼叫及含义相近，共同使用于人用药等同一种或类似商品，易使相关公众将之作为系列商标识别或认为二者存在某种特定联系，从而对商品来源混淆误认，已构成在同一种或类似商品上的近似商标。杰华公司提交的证据不足以证明申请商标经使用具有明显区别于引证商标的可注册性。

依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会决定驳回申请商标的注册申请。

原某杰华公司不服第x号决定，在法定期限内向本院起诉称：一、申请商标与引证商标不构成近似商标。二、申请商标经大量使用，能够与引证商标形成区别。三、经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，引证商标已于2011年7月20日转让至杰华公司名下，因此申请商标与引证商标已属于同一主体，申请商标的注册障碍已不存在，理应获得核准注册。综上，请求人民法院依法撤销第x号决定并判令被告重新做出决定。

被告商标评审委员会答辩坚持第x号决定中的意见，认为该决定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院予以维持。

本院经审理查明:

第（略）号“乐复康”商标（即引证商标）于2006年3月24日向商标局提出注册申请，经核准注册后的商标专用权期限自2009年7月14日至2019年7月13日止，核定使用商品为第5类人用药、原某、针剂等，商标注册号为（略），商标注册人是北京阜康仁生物制药科技有限公司。

2009年9月17日，商标局发出“商标驳回通知书”，依据《商标法》第二十八条的规定驳回了申请商标的注册申请。理由是该商标与引证商标近似。

第（略）号“乐复能”商标（即申请商标）由杰华公司于2007年12月3日向商标局提出注册申请，申请使用的商品为第5类人用药、医药制剂、针剂等。申请号为（略）。

杰华公司不服上述决定，向商标评审委员会提出复审申请，请求核准被驳回的申请商标的注册申请。其主要理由是：申请商标是杰华公司独有的生物药品商品名称，经大量使用具有较高知名度。其与引证商标具有区别性，共同使用不会造成相关公众混淆误认。

2011年1月10日，商标评审委员会做出第x号决定。

2011年6月20日，经商标局核准，引证商标转让至北京普来利生物化学技术有限责任公司。2011年7月20日，经商标局核准，引证商标转让至杰华公司名下。

以上事实，有申请商标、引证商标的商标档案，商标驳回通知书，驳回商标注册申请复审申请书，商标局核准商标转让证明及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。申请商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，共同使用于人用药等同一种或类似商品，易使相关公众对商品来源混淆误认，已构成在同一种或类似商品上的近似商标。因此，被告在引证商标尚未转让至本案原某的前提下，认定申请商标与引证商标构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标正确，本院予以支持。

然而，在本案审理过程中，引证商标经商标局核准已转让至本案原某名下，因此，申请商标与引证商标的主体已为同一主体，申请商标的注册实际上已不会导致相关公众对商品的来源产生误认，申请商标的注册申请已不违反《商标法》第二十八条的规定。故此，第x号决定做出的事实依据已经发生变化，考虑情势变更因素，该决定应予撤销。被告应当针对申请商标重新做出审查决定。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：

一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2011〕第x号“关于第（略）号“乐复能”商标驳回复审决定”；

二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原某北京杰华生物技术有限责任公司针对第（略）号“乐复能”商标提出的驳回复审申请，重新做出决定。

案件受理费一百元，由原某北京杰华生物技术有限责任公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长侯占恒

代理审判员董伟

代理审判员刁云芸

二○一一年九月一日

书记员李某帆