湖南省永州市中级人民法院

刑事判决书

（2011）永中刑二终字第X号

原公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。

上诉人（原审被告人）蒋某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2010年12月6日被蓝山县公安局刑事拘留，同月30日被蓝山县检察院批准逮捕，次日由蓝山县公安局执行逮捕。现押蓝山县看守所。

辩护人李某某，湖南舜国律师事务所律师。

湖南省蓝山县人民法院审理湖南省蓝山县人民检察院指控原审被告人蒋某犯诈骗罪一案，于二○一一年五月十九日作出（2011）蓝刑初字第X号刑事判决。原审被告人蒋某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，询问上诉人（原审被告人），听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。

原判认定，2008年6月初，被告人蒋某虚构蓝山县有500万美元可以低价兑换，邀被害人李某某来蓝山县兑换美元。2008年7月3日，被告人蒋某以兑换美元为由邀被害人李某某来蓝山县X村，伙同其“老表”、“舅舅”将被害人李某某携带的人民币40万元骗走。后被告人蒋某分得赃款人民币98,000元，并挥霍一空。

上述事实，被告人蒋某在庭审中无异议，并有下列经庭审举证、质证的证据证明，该院予以确认：

1、受害人李某某的陈述，证明2008年6月初，蒋某虚构蓝山县有500万美元可以低价兑换，邀他来蓝山县兑换美元。2008年7月3日，蒋某以兑换美元为由邀他来蓝山县X村，由“老表”、“舅舅”将其携带的人民币40万元骗走的事实。

2、被告人蒋某的供述，证明2005年，他认识蓝山县X村的一个人，这个人给他一张美元并说用美元可以骗老板。2008年6月初，他虚构蓝山县有500万美元可以低价兑换，邀受害人李某某来蓝山县兑换美元。2008年7月3日，蒋某以兑换美元为由邀受害人李某某来蓝山县X村，由“老表”、“舅舅”将被害人李某某携带的人民币40万元骗走，后他分得赃款人民币98,000元的事实。

3、证人骆某某的证言，证明2008年7月3日21时，有人租他的出租车从XX的XX大酒店搭乘蒋某和两个广东人到蓝山县X村，第三天的下午，那个广东老板打他的电话说是前天晚上被骗了40万元要租车去那个村子找骗他的人没找到的事实。

4、现场勘查笔录、现场图及照片，证明案发现场概貌及地点。

5、抓获经过，证明被害人蒋某系案发后被广州铁路公安处抓获的事实。

6、户籍资料，证明被告人蒋某已达刑事责任年龄的事实。

原判认为，被告人蒋某伙同他人以非法占有为目的，以兑换真美金为诱饵，用虚构事实的方法，共骗取他人40万元人民币，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同作案中，被告人蒋某只起了联系老板来蓝山交易的中介作用，且在实际兑换美金时不在现场，起的作用是次要的，属从犯，依法可以从轻处罚。被告人蒋某到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、性某、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人蒋某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。二、继续追缴被告人蒋某的所得赃款人民币九万八千元。

宣判后，原审被告人蒋某不服，以“量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人亦提出“量刑过重”的意见。

二审期间，原审被告人蒋某通过其亲属退出赃款20,000元，主动履行罚金刑，向本院交纳罚金20,000元。

一审审理查明的事实和证据属实，二审予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）蒋某伙同他人，以低兑率兑换美金为诱饵，骗取他人人民币400,000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人蒋某及其辩护人提出“量刑过重”的理由和意见，经查，原判根据被告人蒋某的犯罪事实、情节，在法定刑幅度内对其量刑处罚并无不当。本院根据上诉人蒋某在二审期间退缴部分赃款，自动履行罚金刑的悔罪表现，酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省蓝山县人民法院（2011）蓝刑初字第X号刑事判决第一项中对蒋某的定罪和附加刑部分；

二、撤销湖南省蓝山县人民法院（2011）蓝刑初字第X号刑事判决第二项和第一项中对蒋某的主刑部分；

三、上诉人（原审被告人）蒋某犯诈骗罪，处有期徒刑六年，并处罚金人民币20,000元；

四、继续追缴上诉人（原审被告人）蒋某所得赃款人民币78,000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月6日至2016年12月5日止。）

本判决为终审判决。

审判长廖辉

审判员伍希永

审判员欧贤志

二○一一年七月十一日

代理书记员贝江勇

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

……