湖南省永州市中级人民法院

刑事判决书

（2011）永中刑二终字第X号

原公诉机关湖南省东安县人民检察院。

上诉人（原审被告人）肖某，男，X年X月X日出生。2007年10月2日因犯盗窃罪被湖南省邵阳县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2010年6月15日被东安县公安局刑事拘某，同年7月21日被依法逮捕。现押东安县看守所。

辩护人胡某某，广东安国律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张某甲，男，X年X月X日出生。因本案于2010年8月6日被依法逮捕。现押东安县看守所。

原审被告人黄某乙，曾用名黄X，男，X年X月X日出生。因本案于2010年7月9日被东安县公安局刑事拘某，同年7月21日被逮捕。因被判处缓刑，被取保候审，现在家。

湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控被告人肖某、张某甲、黄某乙犯抢劫罪一案，于二○一一年二月二十三日作出（2010）东法刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人肖某、张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原判认定，2010年6月13日下午4时许，被告人张某甲、黄某乙在XX镇X村看见了黄某，便打电话告诉被告人肖某。肖某接电话后租乘张某丙的面的车赶到XX村。被告人肖某、张某甲、黄某乙伙同刘某、唐某、“猴脖子”在XX村桥上拦住黄某，并将黄某挟持到面的车上，要面的车司机驾车往冷水滩方向行驶。黄某乙以曾在冷水滩坐黄某丁农用车回家掉了一台手机，张某甲以一副墨镜曾被黄某弄坏，与肖某等人向黄某索要手机、墨镜款共计6,000元。肖某等人多次将受害人黄某拖下车实施殴打，搜走黄某身上现金700元，并逼黄某写下一张6,000元的欠条。案发后经法医鉴定，黄某属轻微伤。

上述事实有受害人黄某丁陈述，证人张某丙的证言，现场检查笔录、现场照片，法医鉴定结论，户籍证明，扣押物品文件清单，（2007）阳刑初字第X号刑事判决书，三被告人的供述等证据予以证明，足以认定。

原判认为，被告人肖某、张某甲、黄某乙以非法占有为目的，伙同他人使用暴力强行劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。肖某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与新罪所判处的刑罚并罚。三被告人在共同犯罪中，起了主要作用，均系主犯。被告人黄某乙系初犯，认罪态度好，有悔罪表现，根据其犯罪情节及对社会的危害程度，适用缓刑不致再危害社会。据此，对三被告人适用《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人黄某乙还应适用《中华人民共和国刑法》第七十二条，第七十三条第二、三款之规定；对被告人肖某还应适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款，第六十九条之规定，判决：一、撤销湖南省邵阳县人民法院（2007）阳刑初字第X号刑事判决中对被告人肖某判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分；二、被告人肖某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金50,000元与原犯盗窃罪没有执行完的刑期一年七个月十二日，并处罚金5,500元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金55,000元；三、被告人张某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金50,000元；四、被告人黄某乙犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50,000元。

被告人肖某上诉及其辩护人肖某某提出“本案受害人黄某曾将黄某乙的手机和张某甲的墨镜弄丢，对黄某使用暴力目的是索赔，不是抢劫，应是非法拘某，原判定性和适用法律错误，量刑过重”的理由；被告人张某甲上诉提出“不是主犯，没有搜身，是受害人自己拿钱出来加油，不是抢劫，是非法拘某，量刑过重”的理由。

经审理查明，2010年，上诉人张某甲以受害人黄某弄坏了他的墨镜，原审被告人黄某乙以曾坐黄某丁农用车回家，途中手机丢了为由，而与上诉人肖某一起在东安县X镇街上商量并多次找黄某索赔未果。同年6月13日16时许，黄某乙、张某甲在XX镇X村看见黄某后，黄某乙便打电话将此情况告诉肖某，肖某接到电话后即租乘张某丙的面的车赶到XX村，与张某甲、黄某乙汇合后，伙同刘某、唐某、“猴脖子”在XX镇X村桥上拦住黄某，并将黄某拖至面的车上，要面的车司机张某丙驾车往冷水滩方向行驶。在车上，肖某、张某甲、黄某乙等人向黄某索要手机、墨镜款共计6,000元。因黄某身上没有那么多钱，肖某等人将黄某拖下车殴打，肖某从黄某身上搜得现金700元后，还要黄某拿银行卡取钱给他们，黄某说银行卡放在家里的农用车上，便要张某丙开车返回，肖某等人在黄某丁农用车上没有找到银行卡，又对黄某殴打后，要张某丙将面的车开至冷水滩。当晚，肖某、张某甲、黄某乙等人与黄某及司机在冷水滩一旅馆开了二间房住宿。次日，肖某等人坐张某丙的面的车回XX，在路边一商店借来纸笔，逼黄某写了一张“借到蒋某6,000元”的借条后，才将黄某放回。肖某用黄某丁700元钱，在冷水滩开房用去80元，付司机油费、租车费200元，购买烟、水果和在冷水滩吃夜宵140余元，刘某拿了40元钱充手机话费，剩下200余元在肖某身上，案发后被追缴。受害人黄某丁伤势，经法医鉴定属轻微伤。

上述事实有下列证据予以证明：

1、受害人黄某丁陈述，证明2010年6月13日下午4时许，他骑摩托车到XX砖厂，行至XX村桥边时，被“哈佗”（肖某）、张某甲、黄某乙等六人拦住，将他拖上面的车，行至XX市镇附近的山边将他拖下车，以他拿了黄某乙的手机为由，要他赔6,000元。然后对他拳打脚踢，搜走他身上现金700元。还逼他回家拿银行卡取钱给他们，没有找到银行卡，又对他殴打后，将他带到冷水滩宾馆睡了一晚。次日将他押回XX镇，逼他写了一张6,000元的借条，才将他放回。

2、证人张某丙的证言，证明2010年6月13日下午4时许，“哈佗”（肖某）打电话给他说要租他的面的车去冷水滩，肖某上车后要他先将车开到XX镇X村桥边等，过了20多分钟，有一个年青人（黄某）骑摩托车过来，肖某将那人拦住，要那人上车，后又上来5个年青人，要他将车开到冷水滩，行至XX市附近时，要他停车，肖某等人将黄某带到附近山上10分钟，又带回车上，在车上他听见肖某等人问黄某银行卡带来没有，走了10多分钟，肖某又叫他停车，肖某等人又将黄某拖下车，等了10多分钟，还没有来，他跑去见肖某等人用拳头和脚打黄某，并拿走黄某700元钱，后他劝黄某写欠条给肖某等人。当晚肖某等人在冷水滩一宾馆开了二间房住下，第二天才开车回XX，肖某给了他100元租车费、100元油费。

3、指认现场照片，证明现场的基本情况。

4、受害人黄某丁伤势鉴定及照片，证明黄某丁伤属轻微伤。

5、扣押物品、文件清单，证明从肖某处扣押百元面值现金二张某甲黄某所写借到蒋某人民币6,000元的借条。

6、湖南省邵阳县人民法院（2007）阳刑初字第X号刑事判决书，证明肖某于2007年10月2日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5,500元（已交纳）。

7、户籍资料，证明被告人肖某、张某甲、黄某乙犯罪时，均已成年。

8、上诉人肖某供述，证明2010年6月13日下午4时许，“蒋某”（张某甲）和黄某（黄某乙）打电话告诉他说黄某在XX村，因前二个月黄某乙坐黄某丁车到冷水滩丢了手机和钱，要黄某赔偿，黄某不见面，欺骗黄某乙，黄某乙要他出面摆平。他便租张某丙的面的车赶到XX村桥上等了10多分钟，在桥上他们将黄某拦住，要黄某将手机的事讲清楚，并把黄某推上面的车，要司机将车往冷水滩方向开，行至XX市附近，他要司机停车，他们将黄某带到路边用手、脚对黄某殴打后，问黄某“手机”和“眼镜”的事怎么办，黄某说赔钱，并说身上钱包里有700元，银行卡有几万元，然后上车继续往冷水滩走，过了XX市，他怀疑黄某身上没有卡，就要司机停车，他们将黄某带到旁边，要黄某拿卡出来看，黄某拿不出，他们又对黄某拳打脚踢，司机过来劝，还问黄某卡在哪里，黄某说在他家里的车上，他们要司机将车开回XX，没有找到银行卡，他们要司机将车开到冷水滩，司机劝说要黄某写欠条，他们同意后，他要黄某把700元拿来开支用，在冷水滩开了二间房用去80元，给司机加油和车费200元，买水果、烟和吃夜宵等用去180元，剩下200余元在他身上，后被公安追缴，还要黄某写一张某甲6,000元的借条。

9、上诉人张某甲的供述，证明黄某乙曾对他说坐黄某丁车到冷水滩丢了一台手机，要黄某赔偿未果。2010年6月13日，黄某乙要他到XX村X村桥边见黄某乙、刘某、“猴脖子”（邓某某）都到了，后肖某坐姓张某甲面的车来后不久，黄某骑摩托车在桥上被肖某拦住，拉上面的车，他们都上车后，要司机往冷水滩方向走，行至XX市时，肖某要司机停车，他们带黄某到路边山上，肖某问黄某怎么搞，黄某说赔1,000元钱，肖某讲要6,000元，黄某同意，肖某问卡在哪里，黄某找了一下没有找到，他们打了黄某，后又问黄某卡到底在哪里，黄某说可能在家里的货车上，他们又要司机开车带黄某回去拿卡，在XX吃晚饭后，他们带黄某找卡未找到，以黄某骗了他们，又对黄某拳打脚踢，后他们到冷水滩，要黄某拿了700元开支，第二天开车回到XX，要黄某写了一张6,000元的借条。

10、原审被告人黄某乙的供述，证明2010年4月，他坐黄某丁车到冷水滩丢了手机，后又听说黄某将张某甲的墨镜弄丢，他们都想要黄某赔钱。同年6月13日，他与张某甲、刘某、唐某、“猴脖子”在XX镇X村看见了黄某，张某甲打电话告诉肖某，肖某租面的车与他们汇合，在XX村桥上将黄某拦住拖上车，要司机将车往冷水滩方向开，在车上他们要黄某赔手机、墨镜款共计6,000元，途中将黄某拖下车殴打，黄某说身上没有那么多钱，从银行卡里取钱给他们，快到冷水滩时，黄某又说银行卡没有在身上，在家里的农用车里，他们认为被黄某欺骗，又对黄某殴打后，要司机开车返回XX取银行卡，没有找到银行卡，便要司机将车开到冷水滩开了二间房住宿，在房里肖某等人逼黄某写一张6,000元的借条草稿，次日上午返回XX，要黄某重新写一张某甲到蒋某6,000元的借条后，才放黄某回去。

一审查明的事实、证据属实，二审予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）肖某、张某甲伙同原审被告人黄某乙等人以受害人黄某曾弄丢手机、墨镜为由将黄某挟持至面的车上，向黄某索取非法债务6,000元未成，而对黄某进行殴打并将黄某带至冷水滩控制，逼黄某写6,000元欠条后，才将黄某放回，限制黄某人身自由近20小时之久，其行为均已构成非法拘某罪。因肖某、张某甲、黄某乙与受害人黄某均系东安县X镇人，相互间熟悉，将受害人黄某拖上事先准备的面车上，是向黄某索取非法债务，主观上无抢劫故意，客观上因黄某拿不出6,000元，虽对黄某实施殴打并从黄某身上搜出现金700元，但该款肖某等人与受害人在冷水滩开房住宿及吃夜宵等共同开支，肖某等人索赔未果，逼黄某写欠条后将黄某放回的行为，与抢劫罪的构成要件不符，原判认定肖某、张某甲、黄某乙犯抢劫罪定性不当，应予纠正。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，三人均对受害人黄某实施了殴打行为，均系主犯，且在非法拘某中具有殴打情节，应从重处罚。被告人肖某上诉提出和辩护人肖某某提出“本案受害人黄某将黄某乙的手机弄丢和张某甲的墨镜弄丢，对黄某使用暴力是索赔，不是抢劫，应是非法拘某，原判定性和适用法律错误，量刑过重”的理由及被告人张某甲上诉提出“不是主犯，没有搜身，是从犯，受害人自己拿钱出来加油，不是抢劫，是非法拘某，量刑过重”的理由，经查，张某甲对受害人实施了殴打，起了主要作用，是主犯，提出“是从犯”的理由不能成立。肖某、张某甲、黄某乙等人挟持受害人的目的是为了索取黄某曾弄丢手机、墨镜的赔偿款，无抢劫的主观故意，虽从黄某身上拿了钱，但用于共同开支，当晚肖某等人与受害人同住一房，是为了看守受害人，次日逼受害人写欠条后，放受害人回家，肖某等人的行为与抢劫罪的构成要件不符，原判定性不当，导致量刑过重，肖某、张某甲及其辩护人提出“不是抢劫，是非法拘某，量刑过重”的理由成立。据此，对上诉人肖某、张某甲、原审被告人均应适用《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定；对肖某还应适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款，第六十九条之规定；对黄某乙还应适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定；对三被告人还应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省东安县人民法院（2010）东法刑初字第X号刑事判决第一项即撤销湖南省邵阳县人民法院（2007）阳刑初字第X号刑事判决中对被告人肖某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5,500元的缓刑部分；

二、撤销湖南省东安县人民法院（2010）东法刑初字第X号刑事判决第二、三、四项即对被告人肖某、张某甲、黄某乙的定罪量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）肖某犯非法拘某罪，判处有期徒刑二年，与原犯盗窃罪没有执行完毕的刑期一年七个月十二日，并处罚金5,500元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金5,500元（原判已执行）。

四、上诉人（原审被告人）张某甲犯非法拘某罪，判处有期徒刑一年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即肖某的刑期自2010年6月15日起至2013年6月14止；张某甲的刑期自2010年8月6日起至2012年2月5日止。）

五、原审被告人黄某乙犯非法拘某罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

审判长张某甲民

审判员龙国明

审判员欧贤志

二○一一年四月二十二日

代理书记员贝江勇

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第二百三十八条非法拘某他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘某、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。

……

为索取债务非法扣押、拘某他人的，依照前两款的规定处罚。

……

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

……

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

……

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘某最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。

如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

第七十二条对于被判处拘某、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

……

第七十三条……

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

……

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

……