山东省东营市中级人民法院

民事判决书

(2005)东民三终字第X号

上诉人(原审被告)：天津市轮奇车业有限公司。住所地：天津市北辰区红光工业园。

法定代表人：庞某某，董事长。

委托代理人：杨文杰，君利律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：殷某某，男，X年X月X日出生，汉族，山东供求报社记者，住（略）。

上诉人天津市轮奇车业有限公司因独家销售代理合同纠纷一案，不服东营区人民法院(2004)东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天津市轮奇车业有限公司委托代理人杨文杰、被上诉人殷某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审判决审理查明，2003年10月19日，原告(乙方)与被告方山东省总代理济南轮奇经贸有限公司(甲方)签订《独家销售代理合同》，约定由原告在东营地区独家销售被告方轮奇牌自行车、电动车，代理期限暂定5年，自2003年10月19日至2008年10月18日；乙方缴纳代理押金（略）元，如乙方在两年内完成总出厂产值（略）元，厂方将此押金全额返还乙方，如乙方不能完成，此押金厂方不再返还；乙方独家代理后，双方每一笔交易的货物数量、规格、价格、装运条件等由双方谈判确定，具体条款另行签订销售合同确定；原告订单确定后，付款采用现金或承兑汇票方式付给厂方，订单确定同时，乙方向厂方支付所订货款10%预付押金，余款须在装运日期前三天到达厂方帐户，若款到15日后厂方不发货，每超一日按货款总值2%赔偿乙方；乙方须严格执行甲方制定的统一销售价格，个别地区如需调整，需经甲方同意，调整幅度上下不得超过统一售价的20%；乙方在甲方制定统一销售价目表当中以出厂价为基础，在此基础上甲方允许乙方低档车每辆加价15元，中档车每辆加价20元，高档车每辆加价30元，作为乙方经营利润，加价后销售价作为该地区统一的出厂价位；乙方负责在代理区域内进行广告宣传，由厂方支付所需广告费用，费用标准为3000辆车出厂价总值的2%，乙方每完成3000辆销售额厂方支付一次；甲方按乙方所定产品订单生产，出厂不合格率不超过3%，产品出现问题乙方有权退货，由此产生的损失由甲方负责。该合同签订后，济南轮奇经贸有限公司即为原告出具了授权书。2003年10月26日，原告支付济南轮奇经贸有限公司代理押金（略）元。2004年3月20日被告向山东各地区代理商发出《关于取消山东省级代理的函》，声明取消山东省级代理，山东各地区代理商与原济南轮奇经贸有限公司签订的《独家销售代理合同》由被告接管、履行甲方权利、责任，由各地区代理商直接与被告发展业务。合同签订后，2003年10、11月期间，原、被告之间发生第一笔业务，双方均按合同约定履行了各自的义务。2004年4月17日，原告向被告交纳订金1930元。同月27日，原告向被告付款（略）元。此笔业务，被告有3辆电动车、5辆自行车未发给原告，后于6月1日向原告退款。本次交易被告违约。2004年3月29日、4月1日，原告分别汇给被告订金2060元、2450元，共计4510元；2004年4月16日付给被告货款（略）元。被告未按期发货，且货物价格使用的是已经涨价的价格。2004年6日1日，被告业务员王磊收到原告返修的'Cu跑'自行车两辆，“Cu跑”自行车出厂单价为415元。

2004年3月21日，被告市场部向原告发出通知，被告要求山东省各地区代理商执行自行车出厂价为240元，其中返利为10元。2004年9月11日被告致全国各地代理商函传真件一份，被告承诺每辆电动车售后服务费20元年终直接返还给代理商。被告市场部2004年3月2日发给原告关于返利制度的规定传真件一份，被告不准代理商加价，只享受被告方返利每辆10元。2004年5月2日被告市场部向原告发出售后服务制度传真件一份，被告承诺及时发放原告维修需要的零配件。2004年8月16日，被告市场部向原告出具承诺书(传真件)一份，被告承诺从订货单位订金到被告帐户之日起为准15天之内发货，超期按2%货款赔偿。2004年10月18日被告给原告传真件两份，要求原告撤诉，同意延续合同一年。

另查明，原告为被告做广告花费4490元。

原审法院认为，2003年10月19日，原告与被告方山东省总代理济南轮奇经贸有限公司签订的《独家销售代理合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同。根据2004年3月20日被告向山东各地区代理商发出《关于取消山东省级代理的函》，被告取消山东省级代理后，原济南轮奇经贸有限公司在该独家销售代理合同所确定权利、义务由被告承继。事后被告所作的承诺及业务性通知，原告未在合理的期限内提出异议，应视为认可，该承诺及业务性通知应视为对原合同的补充或变更。根据原告所提供的订货单、订金及付款汇款证据、运输协议、退款证据与到庭证人的某言互相印证，能够证明被告存在未在其承诺的期限内发货、不能供货而退款情况，被告上述行为已构成违约，依法应按照违约时交易货款总额的2%支付原告违约金。由于被告的有时不能按订单供货、发货不及时、售后服务不够完善，加之车辆价格的调整，直接影响了原告的经营，原告要求解除合同，理由正当，依法予以支持。被告收取的代理押金（略）元应返还原告。原告在履行合同过程中花费了部分广告费用，故被告应依照合同按原告销售车辆出厂价总值的2%向原告支付广告费用。被告虽进行了价格调整，但原告未在合理期限内提出异议，且按被告指定价格履行了合同，视为交易中对被告价格的默认，故原告要求被告支付因涨价致使原告减少的利润，理由不当，不予支持。原告虽主张被告出售的部分车辆存在质量问题，并申请证人出某作证，但原告不能证明被告对具体质量问题已进行确认，且未提供相关专业技术部门质量鉴定结论加以证明，原告要求将尚未售出的车辆返还被告及要求被告支付维修费证据不足，依法不予支持。原告提供的被告业务员王磊所写的收条，与证人冯某某证言相印证，原告主张交被告返修“Cu跑”自行车两辆，予以采信。被告收到该两辆自行车后，无证据证明在合理期限内其已对该两辆自行车问题作出妥善处理，且至今亦未将该自行车交回原告，原告要求退款，予以支持。被告天津市轮奇车业有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼视为自动放弃部分诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、解除原告殷某某与被告天津市轮奇车业有限公司之间的独家销售代理合同;二、被告天津市轮奇车业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告殷某某违约金2323.50元;三、被告天津市轮奇车业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告殷某某广告费用2997.08元;四、被告天津市轮奇车业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告殷某某代理押金（略）元、两辆“Cu跑”自行车款760元;五、驳回原告殷某某其他诉讼请求。案件受理费1968.15元，由原告负担919.60元，由被告负担1048.55元。

上诉人天津市轮奇车业有限公司不服一审判决上诉称，原审判决所认定的上诉人的种种违约行为与事实不符，被上诉人解除合同的理由不正当，被上诉人所提供的证据并不能证明上诉人未按期发货的违约事实，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人殷某某答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理，双方当事人对原审判决认定的独家销售代理合同的内容及被上诉人订货、付款及收货数量的事实没有异议。当事人对上诉人是否存在未按期发货的违约事实有异议。

本院认为，本案双方当事人所签订的独家销售代理合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予认定。双方当事人均应依照合同约定，履行各自的义务。被上诉人依约履行了其订货、付款的义务，上诉人亦应依照合同约定履行其如期发货的义务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于'对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任'的规定，上诉人应对其按约如期履行发货义务的事实承担举证责任。但上诉人在一审中，经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了其部分诉讼权利，二审中亦未提供任何证据证实其已依法履行发货义务，其依法应承担举证不能的法律后果。上诉人关于依约如期履行其发货义务、不存在违约行为的上诉理由，缺乏事实依据，依法不能成立，本院不予采纳。由于上诉人有时不能按订单供货、发货不及时、售后服务不够完善，已构成违约，被上诉人要求解除合同的理由正当，应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1968.15元，由上诉人天津市轮奇车业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长温刚

审判员梅雪芳

审判员巩天绪

二OO五年三月十六日

书记员王辉