上诉人（原审原告）河南省宋庆龄基金会基金发展部。

负责人张某甲，该基金会基金发展部主任。

委托代理人谢欣，该单位法律顾问。

委托代理人魏蕾，该单位法律顾问。

被上诉人（原审被告）河南恒兴纸业股份有限公司。

法定代表人张某乙，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）商丘市福源食品有限公司破产管理人。

负责人方文远，组长。

被上诉人（原审被告）睢县人民政府。

法定代表人陈某某，该县县长。

委托代理人卢某，睢县人民政府办公室科员。

委托代理人杨某某，睢县人民政府办公室科员。

上诉人河南省宋庆龄基金会基金发展部（以下简称宋基会基金发展部）因与被上诉人河南恒兴纸业股份有限公司（以下简称恒兴纸业公司）、商丘市福源食品有限公司（以下简称福源食品公司）、睢县人民政府（以下简称睢县政府）借款合同纠纷一案，于2007年10月23日向睢县人民法院提起诉讼，请求：1、判令恒兴纸业公司归还借款本金200万元，并支付违约金54万元（截止2007年9月30日）；2、判令福源食品公司和睢县政府对第一被告所负债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由三被告承担。睢县人民法院于2008年11月20日作出（2007）睢民初字第X号民事判决，宋基会基金发展部不服提起上诉。本院于2009年7月13日立案受理后，依法组成合议庭于2009年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人宋基会基金发展部的委托代理人谢欣、魏蕾，被上诉人恒兴纸业公司法定代表人张某乙，睢县政府的委托代理人卢某、杨某某到庭参加了诉讼。被上诉人福源食品公司破产管理人经传票合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

原审法院查明，2005年7月26日，原告与第一被告恒兴纸业公司签订了借款合同，约定原告出借800万元人民币给第一被告，借期3个月，2005年10月26日归还，双方未约定利息。同日第二被告福源食品公司、第三被告睢县政府与原告签订了担保合同，承诺为第一被告的债务承担连带保证责任。借款期满后，第一被告未能如约还款，超期后于2006年3月13日至2007年6月13日先后13次（包括周思敬两次从第一被告处领款合计x元）归还部分借款。第一被告先后于2006年7月13日、8月10日出具承诺书，说明不能及时还款的原因及如何还款的承诺，并于2007年6月14日出具了还款计划，说明截止2007年6月13日尚欠原告197万元（含费用），计划第一期于2007年6月18日之前还款20万元，承诺如果出现逾期等状况，除归还欠款外另按日千分之三的标准支付逾期违约金。但第一被告仍未按还款计划履行还款义务。

原审法院认为，原告宋基会基金发展部与恒兴纸业公司的借款合同因违反了金融法规的禁止性规定，扰乱了金融市场秩序，尽管未约定利息，但以捐赠为前提，变相收息，系以合法形式掩盖非法目的，该合同为无效合同。因该合同无效，原告与第二被告福源食品公司之间的担保合同当然无效，原告与第三被告睢县政府所签订的担保合同，即使不考虑第三被告作为国家机关不得担任保证人这一禁止性规定，该从合同也无效。关于责任的承担，因原告与第一被告之间的借款合同为无效合同，被告所还款项均应计入本金范围，依据本案有效证据可以确认，第一被告借原告800万元款后，向原告还款765万元（周思敬两笔x元系个人借款未计入），但2005年7月27日30万元的款项，因第一被告向原告出具有捐赠协议书，不能认定为还款，故第一被告欠原告的借款数额应为65万元，对该65万元借款，第一被告依法应予返还。因双方的借款合同无效，其关于逾期付款违约金的约定亦应属无效，对原告要求第一被告归还借款本金200万元，并支付违约金54万元的诉讼请求，部分支持为第一被告返还原告借款本金65万元。因主合同无效，而导致原告与第二、第三被告所签订的担保合同无效，但本案原告、第二、第三被告在签订担保合同时都存在过错，结合当事人之间过错程度的大小，确定第二、第三被告对第一被告不能清偿的借款本金部分的四分之一承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十三条第一款第（三）项、第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告河南省恒兴纸业股份有限公司于本判决生效后15日内返还原告借款本金65万元；二、被告商丘市福源食品有限公司、睢县人民政府对被告河南省恒兴纸业股份有限公司不能清偿的借款本金部分的四分之一承担连带赔偿责任；三、驳回原告河南省宋庆龄基金会基金发展部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人宋基会基金发展部上诉称，一、一审判决认定事实错误：1、一审判决中，被上诉人恒兴纸业公司向上诉人作出的165万元捐赠中的135万元，被认定为恒兴纸业公司向上诉人归还的借款与事实严重不符；2、一审判决对上诉人提供的重要证据——恒兴纸业公司向上诉人出具的还款计划效力不予认定是错误的。二、一审判决适用法律错误：1、一审判决认定上诉人与被上诉人恒兴纸业公司所签定的借款合同无效，其理由不能成立；2、一审判决认定本案中上诉人与被上诉人福源食品公司的保证合同无效是不正确的。庭审中上诉人宋基会基金发展部将未归还的借款本金变更为197万元。

被上诉人恒兴纸业公司答辩称，上诉人所称的135万元是捐款不是事实，这135万元是归还的借款本金。从公司账面上看，还欠上诉人65万元是事实。请求维持原判。

被上诉人福源食品公司破产管理人未提供答辩意见。

被上诉人睢县政府答辩称，1、上诉人与被上诉人恒兴纸业公司签订的借款合同属无效合同；2、上诉人与被上诉人睢县政府签订的担保合同违反《中华人民共和国担保法》的相关规定，系无效合同；3、上诉人在该担保过程中存在明显过错，而被上诉人睢县政府在担保过程中没有过错。请求驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、上诉人与被上诉人所签订的借款合同及担保合同是否有效；2、上诉人请求被上诉人恒兴纸业公司归还借款本金197万元及违约金54万元有无事实和法律依据，双方争议的135万元系归还的本金还是被上诉人的捐赠。双方当事人对上述焦点均无异议和补充，并围绕上述焦点进行了辩论。

经本院审理查明的事实与原审基本相同。另查明，商丘市福源食品有限公司于2008年9月16日向本院申请破产，本院依法作出裁定，该公司已进入破产还债程序。

本院认为，河南省宋庆龄基金会系以从事公益事业为目的的非营利性法人组织，上诉人宋基会基金发展部系其分支机构，上诉人与被上诉人恒兴纸业公司所签订的借款合同，违反了《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款关于“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”及第三条第一款第（二）项的规定，故上诉人宋基会基金发展部与被上诉人恒兴纸业公司签订的借款合同应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，被上诉人恒兴纸业公司依该无效合同取得的款项800万元应当返还给上诉人宋基会基金发展部。关于返还的数额，已返还的603万元双方无争议，本院予以确认。关于争议的135万元款项，是归还的借款还是进行的捐赠，本院认为，被上诉人恒兴纸业公司与上诉人签订的还款计划，明确载明尚欠上诉人197万元本金，该还款计划能与上诉人所提供的135万元的捐赠凭证相印证，可以确定该135万元并未作为借款本金归还上诉人。故被上诉人恒兴纸业公司应当将剩余的借款本金197万元返还给上诉人宋基会基金发展部。由于上诉人与被上诉人恒兴纸业公司所签的借款合同无效，故该还款计划中关于违约金的约定无效。关于上诉人与被上诉人福源食品公司签订的担保合同是否有效，根据《中华人民共和国担保法》第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，以及上诉人与福源食品公司所签订的担保合同第四条有关“本合同项下的保证合同是独立的、不可撤销的、持续的担保。甲方（福源食品公司）的担保责任不因同意借款展期或乙方（宋基会基金发展部）与恒兴纸业协议变更借款合同，或借款合同无效、可撤销而有所改变…”的约定，上诉人主张其与福源食品公司约定该担保合同是独立的，不因借款合同无效而无效的上诉理由成立，应当予以支持，因福源食品公司已进入破产还债程序，上诉人宋基会基金发展部可依破产法相关规定主张自己的权利。关于上诉人与睢县政府签订的担保合同，因睢县政府是国家机关，其与上诉人签订担保合同违背了法律的禁止性规定，该担保合同无效。一审法院根据双方之间签订担保合同时存在过错程度的大小，确定被上诉人睢县政府对恒兴纸业公司不能清偿的借款本金部分的四分之一承担连带赔偿责任并无不当，应予维持。综上，上诉人上诉理由部分成立，一审法院判决部分不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持睢县人民法院（2007）睢民初字第X号民事判决第二项中的“睢县人民政府对被告河南恒兴纸业股份有限公司不能清偿的借款本金部分的四分之一承担连带赔偿责任”及第三项；

二、变更睢县人民法院（2007）睢民初字第X号民事判决第一项“河南恒兴纸业股份有限公司于本判决生效后15日内返还河南省宋庆龄基金会基金发展部借款本金65万元”为“河南恒兴纸业股份有限公司于本判决生效后15日内返还河南省宋庆龄基金会基金发展部借款本金197万元”。

三、变更睢县人民法院（2007）睢民初字第X号民事判决第二项“被告商丘市福源食品公司对被告河南省恒兴纸业股份有限公司不能清偿的借款本金部分的四分之一承担连带赔偿责任”为“商丘市福源食品有限公司破产管理人对被上诉人河南恒兴纸业股份有限公司返还上诉人河南省宋庆龄基金会基金发展部借款本金197万元承担连带责任”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费x元，由上诉人河南省宋庆龄基金会负担x元，被上诉人河南省恒兴纸业股份有限公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长李洪生

审判员王玉

代理审判员张伟

二○一○年一月六日

书记员刘一宇