原告中国农业银行股份有限公司徐州分行。
被告徐州热电有限公司。
被告徐州苏洋环保热电有限公司。
被告徐州徐工轮胎有限公司。
原告中国农业银行股份有限公司徐州分行（以下简称农业银行）与被告徐州热电有限公司（以下简称热电公司）、徐州苏洋环保热电有限公司（以下简称苏洋公司）、徐州徐工轮胎有限公司（以下简称徐工轮胎公司）借款合同纠纷一案，本院于2010年5月19日受理后，依法组成合议庭于2010年11月26日公开开庭进行了审理。原告农业银行委托代理人梁龙凡、徐晓澜，被告苏洋公司委托代理人王海涛，被告徐工轮胎公司委托代理人刘洪彬、曹正林到庭参加诉讼。被告热电公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告农业银行诉称，2004年3月1日、2004年4月21日、2004年5月31日热电公司在中国农业银行朱庄支行（以下简称朱庄支行）分别贷款190万元、785万元、345万元。贷款到期后，经多次催要，借款人没有按照合同约定归还贷款本息。上述贷款由徐工轮胎公司提供连带责任保证，保证人也没有履行还款义务。2007年，热电公司进行整体改制，苏洋公司承诺承担热电公司的全部债务，受让了热电公司的全部股权，之后与苏洋公司多次商谈还款事宜，但至今没有达成还款方案。请求依法判令热电公司偿还借款本金1320万元及利某（略）.43元（计算至2010年3月20日）及之后计算至偿还之日的利某，苏洋公司和徐工轮胎公司对上述债务承担连带责任，诉讼费用由被告承担，被告还款先冲抵农行为被告垫付的各项诉讼费用。
被告热电公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩。
被告苏洋公司辨称，一、苏洋公司没有与原告产生借款关系，不是本案借款合同法律关系的主体，也没有对本案诉争借款提供担保，在原告已经起诉借款人和保证人时，再要求苏洋公司承担连带责任没有事实和法律依据。二、苏洋公司收购热电股权的行为并不是原告陈述的整体改制行为。早在苏洋公司收购热电公司股权之前，热电公司已经完成国有企业改制过程，苏洋公司从徐州市国盛投资控股有限公司收购股权的行为不是改制行为。即使是改制行为，根据法律规定，以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担，因此，热电公司的上述债务仍应由热电公司承担。三、苏洋公司是独立的企业法人，有独立的财产，不能因是热电公司的股东就应承担被收购企业的所有债务。现在热电公司仍是独立企业法人，且正常办理年检手续，享有独立法人资格，与苏洋公司之间不是公司合并。四、《股权转让协议》中有关热电公司原有债务的表述，真实含义是以被转让企业的资产承担热电公司的债务，但在协议中略去了“以被转让企业的资产”这一前置条件，而这一省略因违反《公司法》的强制性规定而无效。如果股东要承担责任也应由热电公司的原来股东徐州市国盛投资控股有限公司承担，应将徐州市国盛投资控股有限公司列为本案被告。本案也不构成债务转移或债务加入。五、即使有关热电公司债务承担的约定有效，也应以苏洋公司成为热电公司的股东为前提，但在客观上苏洋公司已经将热电公司的股权予以转让，而且在作为热电公司股东期间没有取得任何分红或收益，在股权转让时也是以零资产转让，没有获取任何对价。按照合同相对性的原则，只能由徐州市国盛投资控股有限公司向苏洋公司主张权利。综上，原告要求苏洋公司承担还款责任无事实和法律依据，请求驳回原告针对苏洋公司的诉讼请求。
被告徐工轮胎公司辨称，一、借款合同和保证合同是变造的、虚假的，不是当事人的真实意思表示，且原告和热电公司改变贷款用途，本案借款用途为借新还旧，是在没有征得保证人的同意的情况下骗取保证人的担保。二、假设保证合同是有效的，热电公司在2007年整体改制情况下，苏洋公司要求归还贷款，原告放弃权利，应该在放弃权利某范围内免除保证人的责任。三、原告已同意债务人由热电公司变更为苏洋公司，未经保证人的同意变更债务人，保证人免除责任。四、2006年9月12日和2008年9月9日的通知书没有送达到保证人，保证债务已经过了保证期间和诉讼时效。综上，请求驳回原告对徐工轮胎公司的诉讼请求。
根据原告农业银行的诉称和被告苏洋公司、徐工轮胎公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、借款合同、保证合同是否真实有效；二、被告苏洋公司应否承担本案诉争借款本息的偿还责任；三、本案所涉保证债务是否超过保证期限及诉讼时效，保证人是否还应承担保证责任。
原告农业银行提供的证据及被告苏洋公司、徐工轮胎公司的质证意见是：
1、（x）农银借字（2004）第X号、第X号、第X号借款合同三份、编号为AJ（略）、AJ（略）、AJ（略）、AJ（略）借款凭证四份，证明原告按照借款合同约定向热电公司发放贷款1320万元。苏洋公司的质证意见是本案诉争借款合同签订之时，苏洋公司不是热电公司的股东，因此对当时的实际债务发生情况不了解，对真实性无法确认。徐工轮胎公司的质证意见是对该组证据的真实性没有异议。
2、（x）农银高保字（2004）第X号最高额保证合同一份、徐工轮胎公司董事会决议一份，证明徐工轮胎公司对徐州热电公司的债务按照合同约定应当承担保证责任。苏洋公司的质证意见是对当时的情况不了解，因此无法质证。徐工轮胎公司的质证意见是对担保合同的真实性有异议，因上面有三种笔迹，有变造的嫌疑。董事会决议对徐州市农行朱庄营业所的贷款提供担保，而不是朱庄支行，与我们真实意思表示不一致。即使最高额担保合同是真的，也超过了诉讼时效。
3、（2006）徐证民内字第X号公证书及其附件包括债务逾期催收通知书一份、担保人履行责任通知书一份、特快专递详情单二张，（2008）徐证民内字第X号公证书及其附件，包括债务逾期催收通知书两份、担保人履行责任通知书一份、特快专递详情单三张，证明原告向热电公司、苏洋公司催收债权，向徐工轮胎公司催收要求承担保证责任。苏洋公司的质证意见是原告正常情况下可以到热电公司的工作场所直接要求其签章，没有证据证明是否实际送达，我公司也没有收到催收债务通知书。徐工轮胎公司的质证意见是对公证书有公证处盖章的证明真实性没有异议，但是否实际送达不能得知。因担保人履行债务通知书上没有加盖公证处的公章，对此不予认可。
4、2006年4月29日，徐州市X组办公室处理请示报告办文单一份，证明热电公司是引资整体改制，新公司承接原企业全部职工和债权债务。
徐州市人民政府国有资产监督管理委员会徐国资[2006]第X号文件，文件内容是市政府国资委关于请求批准热电公司引资整体改制及迁建方案的请示，证明根据徐州市国盛投资控股有限公司关于报请热电公司引资整体改制及迁建方案的请示（徐国盛2006第X号），市政府国资委论证通过了改制立案，文件中详细描述了热电公司实施改制的思路和形式，其中身份置换、人员安置、改制成本及费用来源等问题。
收购热电公司股权及企业改制框架协议书，证明股权收购方是采取承担公司债务的方式收购热电公司的全部股权。
徐州市财政局《关于市国有企业改革工作领导小组办公室申请解决徐州热电有限公司改制遗留问题的办理意见》，其中第一条为2007年11月经过市政府批准，市财政通过土地储备中心预拨苏洋公司改制和搬迁费用，同时第四条苏洋公司参与了热电公司在工行的债务，签订了和解协议书。
徐州热电公司与苏洋公司工商登记档案，包括徐州市国盛投资控股有限公司、热电公司职工持股会分别与苏洋公司签订的股权转让协议、合同，协议和合同中均约定了苏洋公司以承担热电公司债务为条件接受企业股权。
2007年1月30日出具的热电公司股东决定和苏洋公司董事会成员名单，证明热电公司和苏洋公司董事会的成员是一致的。
苏洋公司关于热电公司贷款还本免息的申请报告，证明苏洋公司表明以零资产方式收购徐州热电公司全部股权，在整体改制基础上接收热电公司的全部资产，同时投资建设苏洋环保热电厂（新厂）。建成后拆除老厂对原址进行开发解决债务遗留问题，该报告上苏洋公司自愿承担热电公司所欠我行的债务责任。
苏洋公司对该组证据的质证意见是：对于两份股权协议和减息申请报告的真实性没有异议，对其他证据的真实性不予认可，也不能证明原告的目的。徐工轮胎公司认为自己不是改制企业当事人，对改制的事情不清楚。
5、（2005）徐民二初字第X号民事判决书一份，证明朱庄支行曾经起诉热电公司和徐工轮胎公司，要求偿还120万元借款本息，不存在诉讼时效问题。苏洋公司、徐工轮胎公司对真实性均没有异议，但徐工轮胎公司认为判决的时间是2005年，起诉时间是2005年9月22日，与诉讼时效问题没有关系。
6、流动资金借款申请书三份，在申请书上均写明借款是借新还旧，证明在担保的时候，徐工轮胎知道是借新还旧。苏洋公司认为其不是当时借款申请的当事人，不发表质证意见。徐工轮胎公司对于申请书上加盖的单位印章真实性没有异议，但认为申请书上的内容明显存在变造。
7、热电公司、徐工轮胎公司分别于2003年4月28日和2003年5月20日与朱庄支行签订的借款合同、最高额保证合同各两份，证明原来的借款也是徐工轮胎公司保证的。徐工轮胎公司认为最高额保证合同上的公章是真实的，但与本案没有关联性。
被告苏洋公司提供的证据及原告农业银行、被告徐工轮胎公司的质证意见是：
1、工商登记资料两份，其中苏洋公司的一份、热电公司的一份，证明苏洋公司是中外合资企业，是经过省政府批准设立的，成立时间是在热电公司改制时间之前；热电公司直到2010年仍在办理正常年审手续，其作为有限责任公司独立法人始终延续；2009年5月，苏洋公司将其持有的热电公司的股权已经再行转让，且办理了工商登记，现在苏洋公司不是热电公司的股东。因此苏洋公司不是热电公司改制过来。原告农业银行的质证意见是对工商登记材料真实性没有异议，但认为虽然苏洋公司是2005年成立的，但改制的方式有很多种；热电公司仍然办理年检手续，但是企业实际上已经不存在了，没有经营地址和人员，没有业务，应当办理注销而没有办理；苏洋公司作为股东把股权转让给其他人本身就是有逃避债务的嫌疑，股权转让是不合法的。被告徐工轮胎公司对该组证据的真实性没有异议。
徐工轮胎公司针对本案诉争的事实没有提供证据。
上述证据中，当事人对真实性没有异议的证据，本院予以确认并作为定案依据。根据原、被告当庭陈述及本院认定的证据，可以确认以下事实：2004年3月1日，热电公司与中国农业银行徐州朱庄支行（以下简称朱庄支行）签订了一份借款合同，约定：借款金额为120万元和190万元；借款期限自2004年3月1日至2005年2月16日止；借款利某为年利某6.372%，按季结息；逾期借款按日计收万分之2.1的利某，并对未支付的利某计收复利；其中关于190万元的借款于2008年9月18日给付利某x元。
2004年4月21日，热电公司与朱庄支行签订了一份借款合同，约定：借款金额为400万元和385万元；其中385万元的借款期限自2004年4月21日至2004年11月8日止，400万元的借款期限自2004年4月21日至2005年4月18日止；借款利某为年利某6.372%，按季结息；逾期借款按日计收万分之2.1的利某，并对未支付的利某计收复利；其中关于400万元的借款于2008年9月18日给付利某x元，385万元的借款于2008年9月18日给付利某7000元。
2004年5月31日，热电公司与朱庄支行签订了一份借款合同，约定：借款金额为345万元；借款期限自2004年5月31日至2004年10月16日止；借款利某为年利某6.372%，按季结息；逾期借款按日计收万分之2.1的利某，并对未支付的利某计收复利；该笔借款于2008年9月18日给付利某x元。
以上借款用途均为借新还旧，担保方式均为（x）农银高保字（2004）第X号保证合同担保。2004年2月6日，徐工轮胎公司董事会出具了一份盖有该公司董事会印章的董事会决议，内容为：“经董事会研究，我公司同意为徐州热电有限公司在2004年度内与中国农业银行徐州市朱庄营业所签订的贷款合同，金额为人民币（大写）壹仟肆佰陆拾捌万元整提供担保”。2004年3月1日，徐工轮胎公司与朱庄支行签订了一份编号为（x）农银高保字（2004）第X号的最高额保证合同，约定：为热电公司自2004年3月1日至2004年12月31日在原告实际形成的债权1486万元提供保证担保。保证方式为连带责任保证，保证范围包括依主合同与债权人发生的全部债务本金、利某、逾期利某、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用；保证期间为自主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年。
2004年2月6日、4月9日、5月8日，热电公司和徐工轮胎公司共同向朱庄支行出具借款申请书，根据该申请书的内容，借款用途均约定为借新还旧。
2006年9月13日在徐州市公证处工作人员的见证下，朱庄支行的工作人员将催收上述借款1440万元本息的债务逾期催收通知书和担保人履行责任通知书在彭某路邮政局，以EMS特快专递的形式分别向热电公司和徐工轮胎公司邮寄。2008年9月9日，在徐州市公证处工作人员的见证下，朱庄支行的工作人员将催收上述借款1440万元本息的债务逾期催收通知书和担保人履行责任通知书在彭某路邮政局，以EMS特快专递的形式分别向热电公司、苏洋公司和徐工轮胎公司邮寄。
本院根据被告徐工轮胎公司的申请，于2010年12月10日对2008年9月9日向徐工轮胎公司邮寄的编号为EW（略）CN的特快专递邮件到徐州邮政局中心支局进行查询，根据查询结果，该邮件于2008年9月11日妥投。
2005年9月22日，朱庄支行向本院起诉热电公司和徐工轮胎公司，要求热电公司偿还2004年3月1日的借款本金120万元及利某，由徐工轮胎公司承担连带清偿责任。在该案审理过程中，徐工轮胎公司在庭审中答辩称，朱庄支行所诉是事实，确为热电公司进行担保，请求依法判决。本院于2005年11月18日作出（2005）徐民二初字第X号民事判决书，认为朱庄支行与徐工轮胎公司签订的最高额保证合同及朱庄支行与热电公司签订的借款合同是当事人真实意思表示，并不违反有关法律规定，均应认定有效，判决热电公司偿还借款本息，徐工轮胎公司承担连带清偿责任。现该案正在执行过程中。
2006年12月30日，苏洋公司与徐州市国盛投资控股有限公司签订股权转让协议，约定徐州市国盛投资控股有限公司将其在热电公司的股权以零元转让给苏洋公司，苏洋公司以承担热电公司债务和相关承诺为条件接收全部股权，接收全部产权，承担全部债务。2007年1月30日，徐州产权交易所在该协议上加盖印章。2007年3月8日，苏洋公司与徐州热电有限公司职工持股会签订一份股权转让合同，约定苏洋公司以承担债务的方式收购徐州热电有限公司职工持股会的股权，职工股金按照约定条款支付，不再支付股权转让价款。2007年2月25日，苏洋公司向朱庄支行出具《关于徐州热电有限公司贷款还本免息的申请报告》，内容为由苏洋公司承担1000万元的借款本金，并请求给予免除部分利某，但未获朱庄支行同意。
另查明：热电公司分别于2003年4月28日和2003年5月20日与朱庄支行签订借款合同，均由徐工轮胎公司对该两份借款合同提供最高额保证担保。
本院认为，一、关于借款合同、保证合同真实性的问题。虽然被告徐工轮胎公司在本案审理过程中认为保证合同有三种笔迹，存在拼凑嫌疑，但对保证合同上盖有其单位印章的真实性没有异议，并对其公司董事会决议上印章的真实性没有异议，在（2005）徐民二初字第X号案件中亦认可担保的事实，故本院对保证合同的真实性予以确认。被告热电公司经合法传唤无正当理由拒不到庭且不作任何书面抗辩，可以确认其放弃了相关的抗辩权，且在（2005）徐民二初字第X号案件中认可了借款的事实，故本院对借款合同的真实性亦予以认可。
二、关于苏洋公司应否承担本案诉争借款本息偿还责任的问题。从双方提交的有关苏洋公司收购热电公司全部股权的证据可以证明，苏洋公司不但收购了热电公司的全部股权，且取得的方式是承担热电公司的全部债务，还接管了热电公司的全部资产，其无偿占有、使用了热电公司的资产，并取得相应的受益，理应承担热电公司的债务，且在相关合同中已经明确了苏洋公司需要承担热电公司的全部债务。由于苏洋公司承担热电公司改制前后的所有债务，当然包括本案所涉的热电公司要偿还给原告的1320万元借款本息，原告与苏洋公司之间形成了合法的债权债务关系，热电公司、苏洋公司成为共同债务人，应共同偿还本案所涉的1320万元借款本息给原告。原告的相关诉讼请求有事实依据，并符合《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款的规定，本院予以支持。
三、关于本案所涉保证债务是否超过保证期限及诉讼时效，保证人是否还应承担保证责任的问题。本院认为，本案诉争的借款中190万元的借款期限至2005年2月16日止，至2007年2月16日保证期间届满；385万元借款期限至2004年11月8日止，至2006年11月8日保证期间届满；400万元借款期限至2005年4月18日止，至2007年4月18日保证期间届满；345万元借款期限至2004年10月16日止，至2006年10月16日保证期间届满；在保证期间内，朱庄支行于2006年9月13日通过特快专递形式向被告热电公司、徐工轮胎公司邮寄送达催收通知书，来主张上述借款的本息，后又于2008年9月9日再次以特快专递形式向被告热电公司、苏洋公司、徐工轮胎公司邮寄送达催收通知书，来主张上述借款的本息，根据最高人民法院《关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利某请示的复函》[（2003）民二他字第X号]“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”的规定，原告不但提供了两次邮寄送达催收通知书的特快专递邮件详情单，还提供了公证书证明邮寄的真实性，虽然被告徐工轮胎公司认为不能证明已合法送达，并否认收到邮寄的通知书，但根据本院查询的结果，邮件已经妥投，并未退回朱庄支行。故本院认定朱庄支行已向徐工轮胎公司主张了权利。
再根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，第一次邮寄时间即2006年9月13日在本案诉争借款的保证期内，应自2006年9月13日起开始计算保证合同的诉讼时效。第二次邮寄时间即2008年9月9日再次向被告热电公司、苏洋公司、徐工轮胎公司主张借款本息的权利，此时的诉讼时效中断，自2008年9月10日起重新计算诉讼时效。至本案2010年5月19日起诉时止，并未超过诉讼时效。因此，不能免除保证人徐工轮胎公司的保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，被告徐工轮胎公司向债权人履行保证责任后，有权请求热电公司偿还。
四、关于借款用途为借新还旧的问题。首先，根据原告提供的借款申请书的内容，该申请书约定了借款用途为借新还旧，且三份申请书上面约定的借款金额与徐工轮胎公司董事会决议上的担保借款金额是一致的，虽然被告徐工轮胎公司认为存在变造的嫌疑，但是对上面加盖印章的真实性均没有异议，应认定徐工轮胎公司在签订最高额保证合同时对借款用途为借新还旧是明知的。其次，徐工轮胎公司在本案诉争的借款之前的借款中，亦是作为热电公司借款的保证人。再次，（2005）徐民二初字第X号民事判决书已确认本案的最高额保证合同是有效的，并判决徐工轮胎公司承担保证责任，该判决书已经生效。故虽然本案诉争的借款用途为借新还旧，但作为保证人的徐工轮胎公司不能免除保证责任。
热电公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本院依法对热电公司作出缺席判决。
综上，朱庄支行与徐工轮胎公司签订的最高额保证合同及朱庄支行与热电公司签订的借款合同是当事人真实意思表示，并不违反有关法律规定，均应认定有效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、第三十九条之规定，判决如下：
一、被告徐州热电有限公司和被告徐州苏洋环保热电有限公司于本判决生效之日起十日内共同偿还原告中国农业银行股份有限公司徐州分行借款本金人民币1320万元及利某(以1320万元为本金，合同期内的利某按照合同约定；自逾期之日至本判决确定的给付之日止，按合同约定的逾期贷款罚息利某计付逾期付款罚息和相应的复息，扣除已经给付的利某x元)；
二、被告徐州徐工轮胎有限公司对上述借款本金及利某、罚息的清偿承担连带责任。被告徐州徐工轮胎有限公司承担保证责任后，有权向徐州热电有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利某。
案件受理费x元、保全费5000元，计x元，由被告徐州热电有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：江苏省南京市X路支行；帐号：（略））。
审判长魏志名
代理审判员耿德举
代理审判员李琳
二○一○年十二月十一日
书记员党梦轩
