上诉人（原审被告）中国太平洋保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市X路X号。

负责人罗某，该公司总经理。

委托代理人宁某某，女，X年X月X日出生，土家族，住（略）。

被上诉人（原审原告）姜某，女，X年X月X日出生，汉族，湘潭市人，住（略）。

委托代理人樊军，湘潭市X区五里堆法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）湖南省中青旅国际旅行社有限公司湘潭分公司，住所地湖南省湘潭市X区X路X号岚园新城X栋附X号门面。

负责人梁某，该公司经理。

委托代理人赵某某，该公司职员。

原审第三人湖南湘中旅国际旅行社有限公司，住所地湖南省张家界市X区南庄坪旅游局办公楼X楼X室。

法定代表人刘某，该公司总经理。

委托代理人陈某某，女，X年X月X日出生，土家族，住（略）。

委托代理人李某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司职员，住（略）。

原审第三人凤凰县山江苗寨旅游开发有限责任公司，住所地湖南省凤凰县X镇。

法定代表人李某，该公司总经理。

上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人姜某、湖南省中青旅国际旅行社有限公司湘潭分公司（以下简称中青旅湘潭分公司）、原审第三人湖南湘中旅国际旅行社有限公司（以下简称湘中旅公司）、原审第三人凤凰县山江苗寨旅游开发有限责任公司（以下简称山江苗寨公司）旅游合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人民法院（2010）岳民商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员唐铁湘担任审判长，审判员尹艳、章业尧参加的合议庭，于2010年10月12日公开开庭进行了审理。书记员郭昕担任记录。上诉人太平洋保险公司的委托代理人宁某某，被上诉人姜某及其委托代理人樊军，被上诉人中青旅湘潭分公司的委托代理人赵某某，原审第三人湖南湘中旅公司的委托代理人陈某香、李某到庭参加诉讼。原审第三人山江苗寨公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：原告姜某参加被告中青旅湘潭分公司组织的2009年3月14日至2009年3月15日凤凰组团两日游。15日10时许，原告姜某游览苗人谷景区时不慎摔倒受伤，仍坚持游览了全部景点随团返回湘潭，遂即住进湘潭市中医院治疗。出院诊断为右尺骨粉碎性骨折。经湖南省湘潭市潭州司法鉴定所（2009）第X号司法医学鉴定，原告姜某的损伤已构成九级伤残。出院后继续休息配合门诊治疗四个月，预计费用4000元，适时取内固定术，预计费用8000元，届时住院一个月。根据被告太平洋保险公司湖南分公司的申请和双方当事人的选择，该院委托湘潭市惠景司法鉴定所对原告的损伤进行了重新鉴定，该所（2010）临鉴字第X号司法医学鉴定，姜某损伤为九级伤残。原告在湘潭市中医院住院20天（2009.3.15-4.4），用去医疗费x.24元，残疾赔偿金x.8元，误某8568.59元（x元/年÷365天/年×151天，2009年3月15日至2009年8月12日），护理费1066.2元（x元/年÷365天/年×20天），后期治疗费8000元，住院伙食补助费240元（12/天×20天），交通费80元（4元/天×20天），司法鉴定费700元，营养费240元（12元/天×20天），各项损失x.83元。

被告中青旅湘潭分公司在被告太平洋保险公司购买了旅行社责任保险：人身伤亡每次每人赔偿限额12万元，其中医疗赔偿限额2万元，精神抚慰金限额0.5万元，法律费用赔偿限额1万元，财产损失限额2万元；赔偿项目为，伤残赔偿金、误某、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、财产损失。原告姜某住院期间，被告太平洋保险公司已支付原告

x.82元。

原审判决认为，原告姜某与被告中青旅湘潭分公司签订了旅游合同并参加了组团凤凰游，双方形成了旅游合同关系。基于该旅游合同关系，被告中青旅湘潭分公司有义务保障包括原告在内的旅游团所有成员在往返途中和景区游览过程中的人身安全。被告中青旅湘潭分公司没有证据证明其对原告的人身安全尽到了合理限度的保障义务，造成原告在苗人谷景区游览时受伤，致履行合同出现瑕疵，应当承担违约责任。被告太平洋保险公司湖南分公司是承保单位，对被告中青旅湘潭分公司承担的违约赔偿责任应在旅行社责任险范围内承担理赔责任，而非在意外险责任范围内理赔。因此，原告姜某的诉讼请求该院不予支持。原告姜某的医疗费、残疾赔偿金、误某、护理费、后期治疗费、住院伙食补助费、交通费、司法鉴定费、营养费等x.83元；原告姜某精神损失该院酌情认定为2000元，合计x.83元。由被告太平洋保险公司在旅行社责任险范围内承担理赔责任。本案是侵权与违约的竞合，原告姜某起诉时有选择权。鉴于原告姜某选择的是违约之诉，原告姜某与第三人湘中旅公司和第三人山江苗寨公司没有口头或书面旅游协议，双方不存在旅游合同关系。因此，本案中，第三人湘中旅公司和第三人山江苗寨公司不应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，遂判决：被告湖南省中青旅国际旅行社有限公司湘潭分公司自该判决生效之日起三十日内赔偿原告姜某医疗费、残疾赔偿金、误某、护理费、后期治疗费、住院伙食补助费、交通费、司法鉴定费、营养费、精神损失等合计x.83元。该赔偿款由被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司自该判决生效之日起三十日内在旅行社责任险范围内理赔支付，减去已支付的x.82元，实际还支付原告姜某x.01元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2570元，由被告湖南省中青旅国际旅行社有限公司湘潭分公司负担。

宣判后，上诉人太平洋保险公司不服，向本院提出上诉称：一、一审法院认定事实不清，被上诉人九级伤残赔偿金不属保险人旅行社责任保险的保险责任范围；二、被上诉人姜某的九级伤残补偿金应当由被上诉人湖南省中青旅国际旅行社有限公司湘潭分公司承担。请求中院依法改判上诉人不承担残疾补偿金，撤销原判决上诉人的赔偿。

被上诉人姜某答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人中青旅湘潭分公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人湘中旅公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

在二审庭审中，各方当事人均未提供新的证据。

经审理查明，原判认定的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，被上诉人姜某与被上诉人中青旅湘潭分公司签订了旅游合同并组团参加了凤凰游，双方形成旅游合同关系，被上诉人中青旅湘潭分公司有义务保障游客安全。被上诉人姜某在景区游览时受伤，作为被上诉人中青旅湘潭分公司应当承担违约责任。上诉人太平洋保险公司是承保单位，对中青旅湘潭分公司的违约责任应当在旅行社责任险范围内承担赔偿责任。上诉人提出的保险合同约定的1-7级的伤残标准是在旅游团体人身意外伤害保险中的约定，而本案适用的是旅行社责任保险，故上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1182元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长唐铁湘

审判员尹艳

审判员章业尧

二O一O年十月十九日

书记员郭昕

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

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