湖南省衡阳市中级人民法院

刑事裁定书

（2011）衡中法刑一终字第X号

抗诉机关湖南省祁东县人民检察院。

原审被告人刘某，曾用名刘X，男，X年X月X日出生。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2010年10月10日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。

辩护人黄某某，湖南溥天律师事务所律师。

湖南省衡南县人民法院审理湖南省衡南县人民检察院指控原审被告人刘某贩卖毒品罪一案，于二0一一年二月二十一日作出（2011）祁刑初字第X号刑事判决，以贩卖毒品罪，判处被告人刘某有期徒刑一年，并处罚金五千元。。湖南省祁东县人民检察院以原判认定犯罪事实错误、适用法律不当、量刑错误为由提出抗诉。本院于2011年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年4月25日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派代理检察员吴黛融出庭支持抗诉，原审被告人刘某及其辩护人黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2010年8月份的一天晚上，被告人刘某在祁东县电力宾馆门口将200元的冰毒卖与张某乙。同年10月4日，彭某丙在祁东县汇都宾馆X号房找到被告人刘某，从其手中购买了150元的冰毒。同月9日下午6时许，祁东县公安局禁毒大队民警在祁东县汇都宾馆X号房将刘某抓获，并被当场缴获疑似冰毒物品14小袋。经衡阳市公安局刑事科学技术研究所检验，13小包淡黄某晶状物净重1．36克，检出甲基苯丙胺毒品成分（即冰毒）；白色粉状物1小袋净重0．22克，检出氯胺酮毒品成分（即K粉）。原判认定上述事实，有被告人刘某的供述，证人张某乙、彭某丙的证言，辨认笔录，扣押物品清单，毒品检验报告，抓获经过，户籍证明等证据予以证实。

原判认为，被告人刘某的行为已构成贩卖毒品罪，依法应当追究刑事责任。公诉机关起诉指控被告人刘某桐四起贩卖毒品中的第某起和第某起事实清楚，证据确实充分，罪名成立；但对第某起和第某起贩卖的事实，证据不足而不予认定。对被告人刘某适用《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某、第某款之规定，判决：被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。

祁东县人民检察院抗诉称，原判对被告人刘某第某起和第某起贩卖的事实不予认定错误，适用法律不当，量刑错误，特提出抗诉要求二审法院依法判处。

经审理查明，被告人刘某于2010年8月份的一天晚上，在祁东县电力宾馆门口将200元的冰毒卖与张某乙。同年10月4日，被告人刘某在祁东县汇都宾馆X号房将150元的冰毒卖给彭某丙。同月9日下午6时许，祁东县公安局禁毒大队民警在祁东县汇都宾馆X号房将刘某抓获，并被当场缴获疑似冰毒物品14小袋。经衡阳市公安局刑事科学技术研究所检验，13小包淡黄某晶状物净重1．36克，检出甲基苯丙胺毒品成分（即冰毒）；白色粉状物1小袋净重0．22克，检出氯胺酮毒品成分（即K粉）。

上述事实，有经原审质证的下列证据：

1、被告人刘某的供述，供述其系吸毒人员，为筹集赌资，便以贩养吸；另如实供述了公诉机关指控的第某起和第某起贩卖毒品的事实。

2、证人张某丁证言，证明其于2010年8月在祁东县电力宾馆门口从被告人刘某处购买了200元冰毒。

3、证人彭某丙的证言，陈述其如公诉机关所指的三起购买毒品事实。

4、扣押物品、文件清单，证明2010年10月9日从被告人刘某处缴获毒品14小袋。

5、毒品检验报告，证明缴获毒品的种类及重量。

6、辨认笔录，证明彭某丙、张某乙从诸多相片中辨认出贩卖毒品给他们的人是被告人刘某；被告人刘某辨认出向其购买毒品的人是彭某丙。

7、通话记录，证明被告人刘某贩卖毒品时的有关通话情况。

8、祁东县公安局禁毒大队出具的情况说明，证明被告人刘某在祁东县汇都宾馆住宿的相关影像资料，该宾馆未保存，无法调取。

9、抓获经过，证明被告人刘某于2010年10月9日被抓获归案。

10、户籍证明，证明被告人刘某的出生日期等人口信息情况。

二审期间，抗诉机关和原审被告人刘某未提供新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。

本院认为，原审被告人刘某违反国家毒品管制规定，非法贩卖含有甲基苯丙胺和氯胺酮成分的毒品冰毒和K粉，其行为已构成贩卖毒品罪。祁东县人民检察院抗诉称，原判对被告人刘某第某起和第某起贩卖的事实不予认定错误，适用法律不当，量刑错误。经查，公诉机关指控原审被告人刘某第某、三起贩卖毒品事实，虽有购毒人员彭某丙的证言证明，但原审被告人刘某予以否认，公诉机关补充提供的《汇都酒店旅客住宿登记簿》亦不能证明原审被告人刘某于2010年9月14日和22日在该宾馆开房，该宾馆的监控录像未保存，原判对这两起事实因只有单一的证人证言，证据不足而不予认定并无不当，符合证据存疑有利被告人原则，本院对原判的认定不持异议。对原审被告人刘某及其辩护人的辩解辩护意见，本院予以采纳。抗诉机关提出侦查机关查获原审被告人刘某的毒品数量与贩卖的毒品数量应累计相加的意见正确，本院予以支持。鉴于原审被告人刘某贩卖和被查获的毒品数量不满十克，原判对刘某以贩卖毒品定罪，在法律规定的量刑幅度范围内处罚亦无不当。故抗诉机关提出的抗诉意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第某款（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长陈真诚

审判员凌波

审判员廖玲玲

二○一一年五月十二日

书记员周琛

打印责任人：陈真诚校对责任人周琛

附：本案适用的法律条款

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第某百八十九条第某审人民法院对不服第某审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判认定的事实和适用的法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。