湖南省衡阳市中级人民法院

民事判决书

(2011)衡中法民一终字第X号

上诉人（原审被告）刘某甲，男，X年X月X日生。

被上诉人（原审原告）刘某乙，女，X年X月X日生。

上诉人刘某甲为与被上诉人刘某乙离婚纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2011）耒巡民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2011年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月18日组织庭前证据交换，同年8月9日公开开庭审理了本案，上诉人刘某甲，被上诉人刘某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：原、被告于1992年经人介绍相识，并由双方父母做主定下婚事。由于原告对被告没有感情，所以不同意结婚，在婚礼当天离家出走。被告家遂对原告家施加压力，声称若原告不与被告结婚，就要补偿被告x元损失。原告因家庭经济困难，在亲戚的劝导下勉强答应与被告结婚。双方于1995年8月30日在湖南省耒阳市X乡人民政府办理了结婚登记手续。1996年8月2日，双方生育长女刘某芬。1997年12月12日，生育次女刘某寒。X年X月X日生育儿子刘某。原、被告婚后常为家庭琐事发生吵打，2010年以来夫妻关系十分紧张，双方从2010年7月开始分居生活。2010年8月30日，原告曾向该院起诉与被告离婚，但未获准许，此后，双方仍然分居，夫妻关系至今未得到改善。

原审认为，原、被告婚前感情基础较差，虽已结婚多年，但在婚后的共同生活中并未建立起真挚的感情，常为家庭琐事吵打，在原审法院判决不准离婚后，夫妻关系未得到改善，无和好的可能，原、被告夫妻感情确已破裂，故对原告要求与被告离婚的主张，应子准许。原、被告的长女及次女均已年满十周岁，在庭审中均表示要求随原告生活，对该子女的意见应予以考虑。从有利于小孩身心健康，保障小孩的合法权益出发，结合原、被告的抚养能力和抚养条件，原审确定婚生长女刘某芬、次女刘某寒随原告生活，儿子刘某随被告共同生活，并由原、被告各自负担随自己一方生活的小孩的抚养费至各小孩能独立生活时止。被告主张原告名下有夫妻共同存款10余万元，并欠其父母的共同债务，因原告不予承认，被告又无证据证明，故对被告的该事实主张，不予认定。庭审中，被告要求原告赔偿x元，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第（五）项、第三十六条第三款、第三十七条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条的规定，判决：

一、准许原告刘某乙与被告刘某甲离婚；二、婚生长女刘某芬、次女刘某寒随原告刘某乙生活，并由原告刘某乙独自负担刘某芬、刘某寒的抚养费至刘某芬、刘某寒能独立生活时止；儿子刘某随被告刘某甲生活，并由被告刘某甲独自负担刘某的抚养费至其能独立生活时止；小孩成年后，随父随母由其自择。案件受理费200元，减半收取100元，由原告负担。

宣判后，原审被告刘某甲不服上述判决，向本院提出上诉称：一、其与被上诉人的婚生长女刘某芬从出生几个月至去年、次女刘某寒和儿子刘某从出生至今一直随其父母生活，生活费、学某、医疗费等均是由其父母负担，所以强烈要求法院判决其抚养一个男孩和一个女儿，并由被上诉人返还其父母帮助抚养三个小孩的费用；二、被上诉人刘某乙名下有夫妻共同存款x元，应当依法分割。综上，请求二审依法支持其上诉请求。

为支持其上诉请求，二审期间，上诉人向本院提供了二份证据。证据一、其父亲刘某会向派出所的求助请求，用以证明被上诉人暗中串通威胁其与被上诉人的三个小孩听被上诉人的话；证据二，其父亲刘某会以及该村干部蒋从生等人的证明，用以证实被上诉人有外遇。

被上诉人刘某乙答辩称，其每年支付了三个小孩的抚养费，两个女儿已年满十周岁，她们自愿选择随其生活，其并没有威胁；其没有存款x元，上诉人也没有提供证据证实这一事实。故请求驳回上诉，维持原判。

为支持其抗辩主张，被上诉人刘某乙向本院提供了一份证据，即其与上诉人生育的二女儿刘某寒发给其的短信，用以证实其并未威胁小孩。

对于双方当事人提供的证据，经庭审质证，被上诉人认为上诉人提供的证据不是事实，其没有威胁小孩，也没有外遇。对于被上诉人提供的证据，上诉人认为不是事实，是被上诉人伪造的。本院经审查认为，上诉人提供的证据一只是其父亲自己向派出所书写的求助请求，证据二，证人刘某会以及该村干部蒋从生等人均未出庭作证，且身份不明，上诉人亦未提供其他证据印证被上诉人威胁小孩和有外遇的事实，故本院不予采信。对于被上诉人提供的证据，根据短信息的内容，以及上诉人提供的证据，可以认定上诉人没有威胁小孩的事实。

经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第５条规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。本案中，上诉人刘某甲与被上诉人刘某乙的两个婚生女孩刘某芬与刘某寒均已年满十周岁，且在一审庭审中向法庭明确表明，如其父母离婚，均要求随母亲即被上诉人刘某乙共同生活。根据上述规定，原审判决小孩刘某芬与刘某寒随被上诉人共同生活，并由其负担抚养费并无不当。上诉人提供的证据不能证实被上诉人对两个女儿有威胁的事实，故其要求再抚养一个女儿的理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，上诉人刘某甲主张被上诉人刘某乙名下有夫妻共同存款x元，因被上诉人对此事实不予认可，上诉人又未能提供相应的证据证实其主张，根据上述规定，应承担举证不能的后果，故对上诉人该项主张，本院亦不予支持。上诉人要求被上诉人返还其父母帮助抚养三个小孩的费用的主张于法无据。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费300元，由上诉人刘某甲负担。

本判决为终审判决。

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审判长何利国

审判员蒋立新

审判员罗国潮

二0一一年八月三十日

书记员王易薇

校对责任人：蒋立新打印责任人：王易薇

本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。