申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：曹某甲，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人：卜志明，沅江市和谐法律服务所法律工作者，系特别授权代理，即代为承认、放某、变更诉讼请求，参与调解，代收法律文书。
被申请人（一审被告、二审上诉人）曹某乙，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人：刘尧国，湖南湘晟律师事务所律师，系特别授权代理，即代为承认、放某、变更诉讼请求，提出和解与调解。
曹某甲与曹某乙财产返还纠纷一案，沅江市人民法院于2007年9月10日作出（2007）沅民一初字第X号民事判决。曹某乙不服，向本院提出上诉。本院于2007年12月26日作出（2007）益法民一终字第X号民事裁定，将本案发回沅江市人民法院重审。2008年8月18日，沅江市人民法院作出（2008）沅民一初字第X号民事判决。曹某乙仍不服，向本院提出上诉。本院于2008年12月16日作出（2008）益法民一终字第X号民事判决，该判决已经发生法律效力。曹某甲不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2010年7月22日作出（2009）湘高法民申字第X号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2010年12月28日对本案进行了公开开庭审理。申请再审人曹某甲及其代理人卜志明，被申请人曹某乙及其代理人刘尧国均到庭参加了诉讼。该案现已审理终结。
2007年7月17日，曹某甲向一审法院诉称，2005年4月1日，曹某甲交给曹某乙50万元，委托曹某乙将该款以曹某甲的名义向共华织布厂投资，曹某乙却以自己名义向布厂作了投资；曹某甲知道后，即提出应承认其为布厂股东，但遭到了拒绝，故请求，曹某乙返还其50万元、支付利息并承担诉讼费。曹某乙答辩称，2005年初曹某乙找曹某甲借钱办厂，曹某甲得知办厂可盈利就多次提出要在曹某乙名下参股；同年4月1日，曹某甲支付给曹某乙的50万元系参股金，而非借支款，故请求驳回曹某甲的诉讼请求。
沅江市人民法院经审理查明，2005年3月20日，曹某乙与边晓尧、李某、边志强四人协商合伙成立畅源公司布厂，并以沅江市畅源麻业纺织有限公司的名义制定《畅源公司布厂联合投资协议》一份。该协议约定：成立布厂，厂址设在黄土包仓库内（租赁、故又称共华布厂）；畅源公司布厂只承认曹某乙、边晓尧、李某、边志强四位股东；每股东投资105万元，如各股东有亲朋好友自愿投资参股者，只能记入各股东名下；协议还对布厂成立后的分工等作了规定。该布厂成立后未经工商注册，一直以沅江畅源麻业纺织有限公司的名义对外经营。曹某乙因入股资金不足，与堂兄弟曹某甲联系，要求借款，曹某甲得知后，与其妻子来实地考察后要求向布厂投资入股。2005年4月1日，曹某甲交给曹某乙50万元，委托曹某乙向畅源公司布厂投资入股，曹某乙向曹某甲出具收条一张，注明“今收到曹某甲共华粮仓织布厂股金50万元”。2006年底，曹某甲从深圳回沅江后，要求参加畅源公司布厂股东会议，遭到畅源公司布厂股东的拒绝，在此情况下，曹某甲才知自己投入的50万元股金由曹某乙作为自身投资款入股，故曹某甲要求曹某乙退还全部入股资金。2007年2月13日，曹某乙借给曹某甲2000元。同年同月16日，曹某乙退给曹某甲入股金x元，曹某甲出具领到入股股金x元的条据一张。2007年3月1日，曹某乙与沅江畅源麻业纺织有限公司签订承包合同书一份，个人承包畅源公司布厂，时间从2007年3月1日起至2010年3月1日止。2007年4月1日，曹某甲、曹某乙就曹某甲股金问题签订合同书一份。该合同约定：曹某甲在共华织布厂拥有固定资产投资25万元，合同期3年；每年按年息一分计息，工资每月500元，合计每年x元，农历年底一次付清；自公司承包日起计算。在签订合同的同时，口头约定对剩余资金分批返还。合同签订后，曹某甲来厂上班，遭到拒绝，引发双方纠纷。
沅江市人民法院认为，本案讼争的焦点是案件的定性问题。曹某甲主张50万元投资款是委托曹某乙以自己的名义加入畅源公司布厂合伙体内入股，并取得合伙体股东地位，虽然未与曹某乙签订委托合同，但曹某乙出具的收条中已明确曹某甲50万元股金为“共华粮仓织布厂股金”，故曹某甲与曹某乙的行为是一种委托行为，曹某甲可以按照委托合同提起诉讼。2006年底，曹某甲得知交付曹某乙50万元入股金未取得畅源公司布厂合伙体股东地位后，多次要求曹某乙退回资金。2006年曹某甲要求参加股东会议遭到拒绝，事后，曹某乙已退给曹某甲x元。2007年4月1日，曹某乙在个人承包畅源公司布厂期间，因无法退还曹某甲资金，与曹某甲签订合同书，协议曹某甲在共华织布厂有投资固定资产25万元，上述情形足以证明曹某甲的50万元股金是要求以自己的名义加入畅源公司布厂合伙体内，自己取得股东地位，故曹某乙接受曹某甲入股金后未将其直接投入畅源公司布厂，而作为自己的资金入股，违反曹某甲真实意思表示，曹某乙占有曹某甲资金的行为是一种侵权行为，本案可以认定为合同纠纷与侵权纠纷的竟合，曹某甲选择侵权纠纷提起诉讼，要求曹某乙返还占用的入股金符合法律规定，本案仍可定为财产返还纠纷。曹某甲诉称要求曹某乙返还入股金50万元及承担占用资金的利息，因曹某乙已于2007年2月16日退还曹某甲x元，在本案中应当冲减已退还的x元。另外，曹某甲向曹某乙借支2000元也应一并冲减。关于占用资金的利息损失，曹某甲向曹某乙交付入股金时对其入股约定不明，导致曹某乙误将入股金投入自己的名下，曹某甲有一定的责任，对其占用资金的利息损失，曹某甲应承担部分责任。对曹某甲在本案中要求曹某乙返还入股金及利息的诉讼请求，本院部分予以支持。曹某乙提出曹某甲在曹某乙的名下参股是明知的、自愿的，请求驳回曹某甲诉讼请求的辩解，因未向本院提供曹某甲自愿在自己名下参股的相关证据，故本院对此抗辩不予采纳。在庭审过程中，曹某乙又提出与曹某甲是委托关系，不存在侵权，也不存在返还曹某甲财产的抗辩，本院认为曹某乙在收到曹某甲入股金后，未按曹某甲意图投资入股，属未完成委托事宜；将此款作为自己的入股金入股畅源公司布厂，此行为已构成侵权，故本院对曹某乙的抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第某条、第某、第某百一十七条第某款、第某百三十四条第某项之规定，判决：由曹某乙返还曹某甲入股金x元，赔偿占用资金的利息损失x.5元（从2005年4月1日起至2008年8月16日止，按中国人民银行规定的年利率6%计算，共计x元，曹某甲与曹某乙各负担50%），以上合计x.5元，限判决生效后10日内付清。
曹某乙不服一审判决上诉称，曹某乙已将曹某甲的50万元投入了共华布厂，本案不应是侵权纠纷；原审认定本案是合同纠纷与侵权纠纷竞合系适用法律不当；曹某甲对于共华布厂的入股形式是明知的，且曹某乙也认可了其作为共华布厂的股东地位。曹某甲答辩称，曹某乙将50万元占为已有，已构成侵权，原判认定事实与适用法律正确，应予维持。
本院二审另查明，2006年上半年共华布厂有些盈利，帐面上有了盈余，厂里进行了分红。边晓冬分了7万、李某5万、曹某乙6万元，但后来考虑到资金周转问题，分红未兑现，只是挂在帐上。下半年麻布市场疲软，厂里帐面上亏损，为过好春节，2007年2月13日，曹某乙借给曹某甲2000元，同时布厂决定每个股东退x元。2007年2月16日，曹某乙将布厂退给自己的x元股金付给了曹某甲，曹某甲出具领到共华粮仓入股股金x元的收条。二审诉讼中，曹某乙提交畅源麻业纺织有限公司证明一份，用以证明合伙体认可曹某甲间接入股的形式和股东地位。曹某甲质证认为，该份证据不是新证据，不具有合法性；单位向法院出具的证明应由单位负责人签字及加盖单位的公章；畅源麻业公司不能认定曹某甲在曹某乙的名下投资，出具的证明不具备真实性。本院二审认为，共华织布厂是一个合伙体，并未在工商机关登记，且成立后一直以畅源麻业纺织有限公司的名义对外经营，该份证据的证明内容可以与其他证据相互印证，所证事实客观实在，故依法对该份证据予以采信。
本院二审认为，本案属于一起因个人合伙而引起的纠纷案。共华粮仓布厂虽然成立后一直以畅源麻业有限公司的名义对外经营，但由于未进行工商登记，所以实际上是一个多人共同出资组成的个人合伙体。曹某甲基于亲戚关系委托曹某乙向共华粮仓织布厂入股50万元，实际上是一种委托入伙行为。曹某乙已将该50万元如实投入到畅源布厂的经营中，且布厂的其它股东亦予认可，曹某乙的委托入伙行为已经完成，只是按照合伙协议约定，曹某甲不能参与合伙体的管理，但这并不影响曹某甲在合伙体内的其他权利义务，与其他合伙人的权利一样均是按股分享利润，故曹某甲是否参与合伙体管理，不是认定其是否是合伙体股东地位的依据。曹某甲也不能籍此否定曹某乙已完成委托入伙的事实，同时曹某甲交款是在其亲自考察和曹某乙与边晓尧等签订合伙协议之后，曹某甲如果不同意此合伙协议，则可以声明退伙。曹某甲在畅源布厂开业经营之后一年之久未提出异议，且在布厂存在2年之后，2007年2月16日仍领取了曹某乙转交的共华粮仓织布厂退还给股东的2万元退股金，此足以证明曹某甲对该资金的去向是清楚的。根据权利义务对等原则，作为显名合伙人在享受管理权力的同时，也须承担比隐名合伙人更多的义务，隐名合伙人在合伙体发生对外债务时，仅以出资为限承担对外债务，显名合伙人则必须以个人所有财产对外承担连带清偿责任。虽然隐名合伙人不参与合伙体的管理，不具体执行合伙事务，但其享有知情权、营业监督权和利益分配权。显名合伙人在合伙体存续期间，如果有将隐名合伙人的出资滥用于契约之外的目的、怠于执行业务、营业方法不适当、虚报或谎报经营损益等情形的，隐名合伙人可以声名退伙；显名合伙人在经营中如有故意或者重大过失侵犯隐名合伙人利益的行为，隐名合伙人有权请求赔偿。曹某甲若认为曹某乙等人侵犯了其合伙权益，可以向合伙体显名合伙人主张其相关权利。双方在2007年4月1日签署的一份合同书，虽然没有实际履行，但由于该合同是在曹某乙承包期间内所签，应属于合伙体内的职务行为，该合同所产生的权利义务，亦应由合伙体承担。该合同虽不具备外部效力，但在内部清算时可作为优先债权的抗辩理由提出。曹某甲认为曹某乙违背其投资意愿，未完成委托入股行为，并侵占其入股资金50万元，从而请求曹某乙返还占用资金50万元及利息的诉讼请求，缺乏法律和事实依据，不予支持。综上，本案属于个人合伙纠纷，不属于侵权纠纷与合同纠纷的竞合，一审定性错误，应予以纠正。二审据此判决：1、撤销沅江市人民法院（2008）沅民一初字第X号民事判决；2、驳回曹某甲的诉讼请求。一审诉讼费4669元，二审诉讼费9339元，共计x元，由曹某甲负担。
曹某甲不服二审判决申诉称，二审判决认定事实错误，曹某乙并没有将曹某甲所有的50万元以曹某甲的名义投入织布厂；曹某甲与布厂股东之间无合伙关系，二审认定曹某甲为“隐名合伙人”缺乏事实依据；曹某甲与曹某乙于2007年4月1日所签订的合同应为无效合同。二审判决没有适用实体法，系没有法律依据。曹某乙答辩称，曹某甲交50万元给曹某乙，是与曹某乙合伙做布生意的投资行为，其风险责任应自行承担；曹某甲称其给曹某乙50万元是委托曹某乙以曹某甲的名义向布厂投资，没有事实依据，一方面，曹某甲不能提供任何书面委托或口头委托曹某乙的证据，另一方面，曹某甲也明知其不能以自己的名义去布厂投资。
再审中，曹某甲提供2009年6月8日共华镇人民调解委员会调解员徐友良、梁正庚对边晓尧的调查笔录一份，用以证明共华织布厂的合伙人均不认可曹某甲为合伙人，不允许其进厂。曹某乙质证认为，因证人未出庭作证，故对其证明的真实性提出异议，且即使笔录真实，也不能证明曹某甲是以自己的名义到布厂投资。本院认为，该份调查笔录由人民调解委员会作出，证据来源合法，证明内容能与其他证据相印证，故对该份证据予以确认。曹某乙在再审中提供证据二份，第某份证据为2008年12月30日曹某乙等四人的清算方案及清算书，用以证明共华布厂的亏损情况。第某份证据为2010年12月20日边晓冬的证词，用以证明曹某甲是在曹某乙名下参股，曹某甲多次要求到厂里入股，被边晓冬拒绝了。曹某甲质证认为，第某份证据，证据来源不合法，既然是决算书，四位合伙人应签字，没有签字，证明内容不真实且布厂盈亏与曹某甲无关。第某份证据，因边晓冬与曹某乙是甥舅关系，故其证词不能作为证据使用，且其证词内容与一审出庭作证内容相矛盾，而该份证据恰好说明曹某甲是要求成为布厂的显名合伙人。对曹某乙在再审中提供的第某份证据，因不具有证据的合法性、真实性，本院不予采信；对于曹某乙提供的第某份证据，因不能达到曹某甲系布厂股东的证明目的，故本院对该份证据的这部分内容也不予采信。
再审庭审中曹某乙陈述，就曹某甲在其名下参股，双方没有就具体事项（权利、义务）进行约定；他在布厂的投资101万元，其中有50万元是曹某甲的，另外还有一部分是找人借的以及别人在他名下参的股；2008年10月份左右，布厂停产，曹某乙分得二十台织布机（该20台织布机在再审审理中经双方同意变卖得款22万元）。
再审查明的其他事实与二审查明的一致。
本院再审认为，本案系投资合伙引发的纠纷，故本案的案由应认定为个人合伙纠纷，其中，曹某乙与边晓尧、李某、边志强合伙成立共华布厂，四人之间构成个人合伙关系。曹某甲在得知曹某乙与他人合伙开办布厂的情况后，将50万元交给曹某乙，让其将该50万元投入布厂，参与布厂的合伙，此仅为曹某甲的单方意思表示；因共华布厂经协议约定只有四位股东，而曹某甲并没有取得四位股东同意其投资布厂、合伙经营的一致意见，故曹某甲并未成为共华布厂的真正合伙人。曹某乙辩称该50万元系曹某甲投资与其合伙做布生意的投资款，但其没有向本院提供证据证明，曹某甲对此亦不予认可，且曹某乙在一审庭审中提出与曹某甲是委托关系，故本院对曹某乙的该点辩解理由不予采纳。曹某乙在收到曹某甲的50万元后，未按曹某甲的委托要求让曹某甲成为共华布厂的合伙人，属于未完成委托事项，理应对曹某甲的50万元承担返还责任。曹某甲在2007年初得知自己未能成为共华布厂合伙人的情况下，仍与曹某乙就前述50万元中的25万元签订合同书，故曹某甲与曹某乙二人之间构成合伙关系。根据曹某乙在共华布厂所分得变卖财产的情况以及曹某甲在二人合伙中所占的投资份额，曹某乙应支付曹某甲x元，其余x元的投资风险责任则应由曹某甲自行承担。对于合同（即2007年4月1日的合同书）中没有载明的25万元系曹某乙未完成曹某甲委托事项对该项资金的占用，理应由曹某乙予以返还并支付占用资金期间的利息损失。曹某乙借给曹某甲的2000元以及退给曹某甲的入股金x元，共计x元，应一并在此款中予以冲减。综上，曹某乙应支付曹某甲投资款余额x元，返还曹某甲投资款x元，支付利息损失x元（从2007年4月1日起至2011年5月1日止，按中国人民银行规定的年利率6%计算），合计曹某乙应支付曹某甲x元。申请再审人曹某甲的申诉理由部分成立，本院予以支持，原审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百八十六条、第某百五十三条第某款（三）项、《中华人民共和国民法通则》第某十二条之规定，判决如下：
一、撤销沅江市人民法院（2008）沅民一初字第X号民事判决和本院（2008）益法民一终字第X号民事判决；
二、由曹某乙支付曹某甲x元。
上述给付金额限本判决生效后十五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费4669元，二审诉讼费9339元，共计x元，由曹某甲负担7004元，由曹某乙负担7004元。
本判决为终审判决。
审判长莫仁华
审判员马学文
代理审判员田园
二0一一年五月三日
书记员蔡芬芳
