湖南省岳阳市中级人民法院

刑事裁定书

（2010）岳中刑二终字第X号

原公诉机关（略）人民检察院。

上诉人（原审被告人）何某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，农民，住（略）。因犯盗窃罪于2009年11月26日被（略）人民法院判处有期徒刑七个月。因犯盗窃罪于2010年8月10日被（略）公安局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于汨罗市看守所。

原审被告人何某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪于2009年10月13日被（略）人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯盗窃罪于2010年8月27日被汨罗市公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于汨罗市看守所。

（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人何某甲、何某乙犯盗窃罪一案，于二○一○年十月十一日作出（2010）汨刑初字第X号刑事判决。原审被告人何某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过书面阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2010年6月25日上午11时许，被告人何某甲、何某乙窜至汨罗市X路市建工办院内，趁无人之际，由被告人何某甲用随身携带的摩托车钥匙采取套锁的方式，将张某某停放在建工办大楼门口的一辆价值人民币3500元的男式红色济南轻骑铃木摩托车盗走。后由被告人何某乙将摩托车销赃给平江县的“老金”，得赃款人民币800元。被告人何某甲、何某乙各分得赃款人民币400元。案发后，被告人何某乙主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。

上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质某、认证的下列证据予以证明：

被害人张某某的陈述；证人龙某某的证言、辨认笔录；（略）物价局价格认证中心汨价认证字[2010]第BX号价格认证结论书；被告人何某甲指认作案现场的笔录、照片；（略）人民法院（2009）汨刑初字第X号、X号刑事判决书及（略）看守所的刑满释放证明书；被告人何某甲、何某乙的户籍证明及到案经过；被告人何某甲、何某乙的供述。

原判认为，被告人何某甲、何某乙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人何某甲、何某乙系共同盗窃犯罪。在共同犯罪中，被告人何某甲、何某乙均起主要作用，均系主犯。被告人何某甲、何某乙在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人何某乙在犯罪后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第一款之规定，以被告人何某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币五千元；以被告人何某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币四千元。

上诉人何某甲上诉提出其不是主犯，一审判决量刑偏重。

经审理查明，原判认定的上诉人何某甲犯盗窃罪的事实清楚，证据确定、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人何某甲及原审被告人何某乙以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人何某甲及原审被告人何某乙均起了主要作用，均系主犯。上诉人何某甲及原审被告人何某乙在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人何某甲提出不是主犯的上诉意见，经查，上诉人何某甲、原审被告人何某乙共同策划、实施盗窃，平分赃款。其不是主犯的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长张定中

审判员陈辉

审判员程波

二○一○年十一月十一日

书记员赵顺容