上诉人（原审原告）冯某，男。
委托代理人黄某，湘潭市X区某法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）湘潭市某建筑工程有限公司。
法定代表人刘某，该公司经理。
委托代理人袁某，男。
被上诉人（原审被告）易某，男。
上诉人冯某因与被上诉人湘潭市某建筑工程有限公司、易某建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人民法院（2011）雨法民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年9月6日立案受理后,依法组成合议庭，由审判员朱卫平担任审判长，审判员肖锋、代理审判员唐逊参加评议，代理书记员刘某担任记录，于2011年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人冯某及其委托代理人黄某、被上诉人湘潭市某建筑工程有限公司的委托代理人袁某、被上诉人易某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告湘潭市某建筑工程有限公司承包了某山庄北苑的建筑工程，将其中的AX栋分包给被告易某。2009年4月29日，原告与被告易某签订《城郊北苑A3#楼施工合同》。合同约定，被告易某将某山庄北苑小区A3#楼东头两个单元的木工工程包给原告施工，采用纯包工的形式，施工面积为6457平方米，按每平方米24.38元包干的价格计算工程款，付款的方式为按工程进度分8次付款，其中在基础、架空层完工支付第一笔工程款x元，在二层盖板后支付第二笔工程款x元，总工期为195天，原告在合同上备注，如原告不能按被告易某的质量要求和进度要求完成工程量，则被告易某有权解除合同，工程款则按分次付款的70%支付。2009年8月18日，被告易某以原告木工组跟不上其他班组的工作进度为由，解除了与原告的施工合同，原告退场。
被告易某按工程进度于2009年7月7日、8月14日先后向原告支付工程款x元、x元，共计x元。2009年8月20日，原告所请的木工尹建武等14人直接向被告易某索要工资，被告易某于2009年8月21日共向木工们支付了工资x元。
2011年5月24日，法院向原告发出通知，询问原告是否申请对完成的工程面积进行审计，原告在法院指定的期限内未申请。
原审法院认为：本案有四个焦点。焦点一，被告易某与原告签订的《城郊北苑A3#楼施工合同》是否有效。被告易某与原告签订的《城郊北苑A3#楼施工合同》，被告易某将AX栋东头两个单元的木工工程包给了原告，原告是个人，法律严禁个人承揽分包工程业务，所以被告易某与原告签订的《城郊北苑A3#楼施工合同》因违反法律强制性规定而无效。焦点二，原告是否能向被告易某请求支付工程款。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。所以，虽然原告与被告易某之间的施工合同无效，但本案原告如果能够证明自己完成了多少工程量（经验收合格），可以请求参照合同约定支付工程价款。焦点三，原告完成了多少工程量。原告与被告方最后并未进行正式的结算，原告主张两个单元都已自下而上施工到了X楼，但是被告方只承认原告有1个单元施工到了X楼，另1个单元只施工到了X楼。原告到底完成了多少面积的工程量是不明确的，鉴于此，本院在审理中询问原告是否申请对完成的工程量进行审计，但是原告在本院指定的期限内未申请，所以原告未能证明完成的准确工程量（面积）。焦点四，原告的诉讼请求是否能得到支持。原告作为实际施工人请求承包人（被告湘潭市某建筑有限公司）和分包人（被告易某）共同支付工程款x元。首先分析原告对被告易某的诉讼请求。参照施工合同的约定，原告所承包的两个单元施工总面积为6457平方米，每平方米承包价为24.38元，原告只完成了部分工程，被告易某已支付了x元，如果原告认为被告易某支付的工程款不够（还要支付x元），原告就应该先证明已完成的工程面积，然后用面积乘以每平方米的承包价（24.38元），才能得出被告易某应付的工程款，但是从本院对焦点三的分析可知，原告未能证明完成的准确工程面积，也就无法证明被告易某应付的工程款。那么，原告对被告易某的诉讼请求就缺乏事实依据。原告称与被告易某有口头约定，每平方米的承包价实为28元，但是被告易某不予认可，原告又没有提供证据证实，对此事实不予认定；原告认为计算工程款不能根据合同按施工面积乘以每平方米的承包价计算，而应该按原告实际用工数计算，原告共用工1298.1个，计价x元。但是原告请求被告易某支付工程款应参照施工合同，在合同中对工程款的计算方式进行了约定，就是用完成的工程面积乘以每平方米的承包价（24.38元）计算的，而且原告也当庭承认，这个价格属于“包干价”那么本案被告易某应付的工程款就应该按合同约定的方式计算，原告主张按实际用工数计算没有依据，在本案中，被告易某只需按合同支付原告工程款，至于原告用了多少木工，该付木工多少工资，属于原告与木工们的雇佣关系要解决的问题，与被告易某并无法律上的关系；原告认为被告易某提前解除合同是违约，从本院对焦点一的分析可知，原告与被告易某签订的施工合同无效，既然合同无效，被告易某的行为就不构成违约。其次分析原告对被告某建筑公司的诉讼请求。被告易某已经向原告支付x元工程款，如果原告认为还不够，还要求被告某建筑公司支付工程款，就必须先证明原告已完成的工程面积，再参照《城郊北苑A3#楼施工合同》约定的每平方米的承包价，面积与每平方米单价结合才能得出原告应得的准确工程款，但从本院对焦点三的分析可知，原告未能证明完成的工程面积，所以原告请求被告某建筑公司再支付工程款就缺乏依据。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实、法律依据，法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并参照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条之规定，判决如下：驳回原告冯某的诉讼请求。本案案件受理费2205元，由原告冯某承担。
宣判后，上诉人冯某不服，上诉称：一、一审判决显失公平。被上诉人违反双方的约定，提前解除合同，导致上诉人的巨大经济损失，而上诉人没有得到一分钱赔偿，反而还要从家中带钱来支付其他民工工资，一审判决显失公平，没有维护农民工利益。二、一审判决适用法律错误。本案是建筑工程施工合同纠纷，应该是以实际结算和《建筑法》、《合同法》的有关规定进行结算，一审法院没有适用上述条款，属适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人湘潭市某建筑工程有限公司、易某答辩称：被上诉人没有拖欠农民工工资，还多支付了，上诉人上诉没有理由，一审判决正确，请求二审维持原判。
二审中，双方均没有提交新的证据。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案焦点问题是：一、上诉人要求两被上诉人支付工程款x元能否得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽上诉人冯某与被上诉人易某签订的《城郊北苑A3#楼施工合同》无效，但是上诉人冯某作为承包人可以请求被上诉人参照合同约定支付工程价款。上诉人冯某与被上诉人易某签订的合同明确约定每平方米的承包价是24.38元，双方应该按照该约定结算工程款，据此，上诉人就应该提供已完成的工程面积，但是上诉人未能提供证据证实其完成了多少工程面积，导致本案被上诉人应付工程款不明确，根据谁主张谁举证的原则，上诉人负有举证义务，否则应该承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条同时规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应该按照约定支付相应的工程价款。现上诉人主张以工程实际用工进行结算，要求两被上诉人支付x工程款，因与合同约定不符，又缺乏法律依据，不能得到支持。二、被上诉人易某提前解除合同是否违约，是否应当承担违约责任。上诉人冯某与被上诉人易某签订的合同因主体不合格而无效，无效合同不存在违约问题，且上诉人起诉时也没有请求被上诉人承担违约责任，故上诉人称被上诉人解除合同违约，造成其损失应该赔偿，一审判决没有判赔而显失公平的上诉理由不成立，一审判决以上诉人的诉讼请求缺乏事实、法律依据，驳回其诉讼请求正确，没有显失公平。三、一审判决适用法律是否正确。一审判决没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，属于漏引法律条文，应该予以纠正，其他法律条款适用正确。因上诉人不能提供已做工程面积的证据，其请求按实际进行结算缺乏事实依据，上诉人认为应当按实际用工进行结算，缺乏相应的法律依据，故上诉人提出本案应该适用建筑法和合同法的有关规定以实际结算，一审判决适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，漏引法律条文不影响实体处理，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2205元，经本院决定予以免交。
本判决为终审判决。
审判长朱卫平
审判员肖锋
代理审判员唐逊
二0一一年九月二十八日
代理书记员刘某
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉
