原告湘潭某房地产开发有限责任公司。

法定代表人许某，该公司董事长。

委托代理人马某，男。

委托代理人付某，男。

被告湘潭市某建筑装饰工程有限公司。

法定代表人杨某乙，该公司董事长。

委托代理人冯某，男。

委托代理人刘某，湖南某律师事务所律师。

原告湘潭某房地产开发有限责任公司（以下简称某开发公司）因与被告湘潭市某建筑装饰工程有限公司（以下简称某建筑公司）建设工程施某合某纠纷一案，向湖南省湘潭市X区人民法院起诉后，因某建筑公司向本院起诉某开发公司，本院为便于当事人诉讼，对两案统一适用法律尺度，本院遂提审本案，并于2010年3月23日立案受理。本院依法组成合某庭，由审判员谭四红担任审判长、审判员李星、代理审判员李强华参加合某，代理书记员刘某担任记录，分别于2010年9月7日、11月2日、12月10日、12月17日四次公开开庭审理了本案。原告某开发公司的法定代表人许某及其委托代理人马某、付某，被告某建筑公司的法定代表人杨某乙及其委托代理人冯某、刘某到庭参加诉讼。被告于2010年4月9日向本院申请对讼争的X号楼实际施某面积和工程主要材料价格调整补差进行司法鉴定，本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施某合某纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定于2010年8月30日作出不同意进行司法鉴定的答复，被告又于2010年9月13日向本院提出复议申请，本院于2010年11月1日作出不同意进行司法鉴定的答复；原告于2010年5月25日向本院申请对X号楼建设工程主要材料价格调整补差进行司法鉴定，又于2010年7月19日申请撤回。本案现已审理终结。

原告诉称：2007年8月8日，原（甲方）、被告（乙方）双方签订了一份《施某合某》，合某约定由被告承建原告开发的绿岛湖园示范小区X栋房屋，总建筑面积约x平方米的工程施某任务，承包内容为按甲方设计图某和图某会审技术交底要求的全部内容；承包方式为按图某整体包工包料方式承包给乙方。1-X栋的工程以每平方米583元造价大包干给乙方。超出包干内容工程量（包括基础超深2.4米以下部分）按九九定额计取直接费（人工工资及材料按现行规定调差），临街X号楼房工程以每平方米870元造价大包干给乙方（一、二层门面外墙贴面和外电梯幕墙不在870元3大包干造价内，该部分由甲方另计价结某），（另：3、4、X层高5.4米，全部为夹层，夹层下部高度2.8米，上部高度2.6米），其它超出包干内容按1-X栋超出包干部分计价办法计取。合某约定1-X栋总工期为244天，X栋综合某总工期为274天，每提前一天奖2000元，每推迟一天罚2000元。

合某签订后，甲方交付某方施某蓝图某套，组织进行了图某会审和技术交底等工作，并明确了设计图某范围内的各种相应变更及技术交底后工程都不增加造价。

2007年10月14日，原告组织了被告及其他四支施某队负责人召开会议，会上，原告明确提出，经过图某审核和施某实践后认为合某不切实际、没有办法履行或认为现有价格不能完成的，可以在三天之内提出终止合某的要求，且双方都不追究违约责任，并按实际产生费用结某。会后，被告未提出任何异议及终止合某的要求。

该工程竣工验收合某后，原告共支付某告工程款920万元。根据湘潭市房产管理局颁发的房屋产权证，X号楼的建筑面积为9156.62平方米，依合某约定每平方米870元计价，总计工程造价只有（略）.4元，增加工程量部分的基础超深工程计x.16元，外墙外挂工程计x元，原告为此多支付某x.44元工程款要求被告返还。

工程完工后，原告按合某约定超额支付某被告工程款，但被告还多次提出无理结某要求，组织民工上访，造成诸多社会不安定因素，并强占X号楼的一、二层门面堆放架木、架料，强占X号房拒不交付，使原告3588.14平方米的门面无法使用、转某、出租，导致原告与株洲大洋保健休闲服务公司以及重庆开发商无法达成门面租赁协议，造成原告直接经济损失168万元，被告应予赔偿。

根据合某约定，被告应于2008年5月30日竣工，但实际竣工、验收是2008年11月15日，X号楼延期竣工165天，构成违约，根据合某约定，被告要承担33万元延期交房的违约金。

综上所述，遂请求：一、由被告返还原告多支付某工程款x.44元；二、由被告赔偿原告的门面占用损失168万元；三、被告承担逾期交房的违约金33万元。

某建筑公司答辩称：一、某开发公司认为多支付某工程款于理不合，于法无据。1、合某约定具体施某面积以图某为准，图某面积为x.37平方米，备案面积及产权面积是某开发公司是为了规避容积率，减少报建等费用所申报的面积，与实际施某面积无关；2、合某中约定3、4、X层高5.4米全部为夹层(下夹层为2.8米，上夹层为2.6米)，这是某开发公司在没有施某图某的前提下，违规要求签订施某合某，不能认为夹层不计施某面积；3、合某没有规定夹层不计面积，双方当事人应按部委规章或行业管理部门的规定计算面积；4、某开发公司作为房地产开发企业，对2.2米及以上的夹层要计算面积是明知的；5、X号楼X层楼檐口高度24.3米，每层平均高度3米以上，如上夹层或下夹层不计面积，X号楼包基础造价每平方米才543元，而该楼为高层框架结某，基础造价是砖混基础造价的3倍多，则造价远低于成本价，该小区的砖混结某每平方米包基础造价都有每平方米650元左右，如夹层不算面积，则显失公平；6、产权面积与施某面积是两个性质完全不同的概念，如按某开发公司的理解，未办产权证的房屋及地下室、车某、屋顶花园等就不需要支付某程款；7、被告已于工程竣工时及时报送了结某给原告，对方并未在法定和合某约定的两个月内审定好结某，应视同原告已认可被告提交的工程结某报告；8、如按产权面积结某，原告只应支付790万元工程款，而原告已实际支付920万元，对方逾期出具的《工程结某对审通知书》初步审核工程造价也有916万元，充分说明夹层应计算面积，以产权面积作为结某依据是完全违背事实和合某约定。二、关于工程材料调差问题。1、虽然合某约定为每平方米870元大包干价，由于施某时原材料涨价，根据湖南省建设厅(2008)X号文件规定和市造价机构的认可，X号楼施某合某属于建筑主材应调整范围；2、原告在初步对审时就已认可调差，只是调差标准未达成共识；3、本案在证据交换时，原告仍申请认可调差，只是对具体数额要求司法鉴定，双方共同抽签委托了鉴定机构，后原告出尔反尔，申请撤回鉴定申请；4、原告提交的2009年3月2日《有关结某问题的函告》也认可调差。三、关于被告占用X号楼一、二层门面及X号房屋的事实不属实。被告从未占用对方的门面和房屋，且原告的门面早已出售给他人，而房屋所有权人从未向被告主张过权利。即算按原告所述占用门面和房屋，原告也非房屋所有人，无权主张权利。原告要求被告赔偿门面损失费用168万元没有任何事实和法律依据。X号房屋原为被告X号楼项目部办公室，只要原告已出售给他人，被告随时可交付。四、原告要求被告承担逾期交房的33万元违约金没有事实依据和法律依据。1、被告承建X号楼主体工程时遭受特大冰灾，但仍在合某期限内完工，只是因为X号楼的电梯安装及电梯幕墙安装系原告委托他人施某，影响扫尾工作延后，责任不在被告；2、被告的施某日期并未超出《全国统一建筑安装工程标准定额工期规定》，且《施某合某》签订时，没有施某图某；3、《施某合某》约定的施某面积为5100平方米，而实际施某面积为x多平方米，故施某期限应顺延；4、原告在工程竣工、验收、办理备案证及结某过程中，并未就工期提出过任何异议，被告要求原告支付某款时，突然提出延误工期的问题，明显有违诚信，是以期达到拖欠工程款的目的。

综上所述，原告的所诉请求，既缺失事实依据，也无法律依据，请求法院依法驳回。

原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：

证据1，投标函和中标通知书。拟证明被告对原告建设工程的相关文件、图某、X号楼的建筑面积约为9000平方米和夹层不计算面积已审核清楚，并愿以528元每平方米价格承建，施某工期为280天。

证据2，2007年8月8日双方签订的《施某合某》。拟证明：1、合某合某有效；2、X号楼的大包干造价为870元每平方米，该造价包含了夹层的造价；3、被告应在2008年5月30日之前竣工交付，否则每延期一天罚2000元。

证据3，技术交底记录附页及签收单。拟证明：1、X号楼在技术交底时再次明确设计有夹层；2、被告对设计图某设有夹层和夹层不增加造价明确清楚；3、被告签收了技术交底记录。

证据4，工程进度款申请审核表。拟证明被告在签约、施某和申请工程款的过程中已清楚其承包的X号楼夹层不计算面积，也从未要求增加夹层造价。

证据5，建设工程竣工规划验收单和竣工验收备案表。拟证明被告已认可X号楼的面积约为9000平方米左右，与产权面积基本一致，夹层未计算面积。

证据6，X号楼房屋合某证、备案证。拟证明X号楼的面积约为9048平方米左右，与设计面积、产权面积基本一致，夹层未计算面积。

证据7，X号楼的房产证。拟证明：X号楼的建筑面积经房产管理部门确认为9156.62平方米，夹层并未计算面积，应付某程款为（略）.40元。

证据8，2008年12月5日原告出具给被告的《有关X号楼结某问题的函告》。拟证明原告按照合某约定应付X号楼工程款（略）.56元。

证据9，2009年1月6日被告出具的《有关X号楼的付某结某的报告》。拟证明X号楼的实际竣工时间为2008年11月15日，竣工日期晚于合某约定的竣工日期，被告应承担违约责任，违约金为33万元。

证据10，2009年3月2日原告出具给被告的《有关结某问题的函告》。拟证明原告不认可被告出具的结某，并要求被告按合某约定的每平方米870元结某，在原告作出让步的情况下，希望被告接受916万元的结某方案，否则原告将取消作出的对钢筋补差和3、4、X层的夹层补差的让步，按合某约定结某，只向被告支付某程款（略）元和6万元某奖。

证据11，被告2009年5月15日出具的《承诺书》。拟证明被告威胁原告并组织民工上访，原告被迫接受湘潭市建设局的调解方案，造成原告多付83万元，被告并就此在结某问题未解决之前，不再以任何形式找原告付某，现被告通过法院诉请原告支付某程款的行为违反承诺，法院应驳回被告在另案中的诉请。

证据12，被告出具的收款收据。拟证明原告已付X号楼工程款920万元，被告已收到。

证据13，X号楼的施某图某和夹层的设计图某。拟证明X号楼（包括夹层）的施某平面图，其建筑面积为8979.73平方米，原告在报建、施某、验收都是一套图某，不存在有两套图某的事实。

证据14，冯某芳的证明材料。拟证明在签订合某前许某、杨某乙、冯某芳就施某合某的内容、价格进行了多次协商讨论，并就夹层的问题到建筑相同的中翰财富广场楼盘进行了实地考察，被告在签订合某时已清楚870元的价格包括了夹层的造价。

证据15，情况说明。拟证明原、被告在施某过程中对合某能否实际履行等问题进行过协商，但被告未认为合某价格不能履行而终止合某。

证据16，照片。拟证明被告将建筑材料堆放在X号楼的1、X层门面内，拒不交付某原告，给原告造成的直接经济损失应由被告赔偿。

证据17，证人刘某、涂某某的证言和逸豪国际娱乐会所方案图。拟证明证人联系了重庆的一家投资公司，准备租用X号楼X、X层门面开办休闲娱乐场所，约定每年租金120万元，并做了大量前期工作，由于被告至今强占门面拒不交付，时间长达16个多月，原告无法交付某面而被迫终止门面出租，被告应赔偿原告门面租金损失168万元。

证据18，绿岛湖园传达室建筑工程结某。原、被告双方对X号楼传达室进行了单独结某，双方都认可了是11万多元，传达室面积要从X号楼面积中剔除。

被告对原告提交的证据质证如下：

证据1，没有明确X号楼的面积，不能证明被告同意以528元每平方米价格承建工程，当时是为了应付某作需要，双方并没有按该价格和面积履行。

证据2，真实性和合某无异议，对关联性有异议，不能达到夹层不计算面积的证明目的。

证据3、4、5、6、7，真实性无异议，合某和关联性有异议。

证据8，真实性无异议，对基础超深和外墙外挂工程部分无异议，对工程主体土建工程部分有异议，被告没有认可，不能达到其证明目的。

证据9，合某无异议，真实性和证明目的有异议，因在签订合某时没有图某，不存在计算工期，且在合某履行期间因原告有外包工程，导致被告承包的工程不能如期完成。

证据10、11，真实性、合某没有异议，对证明目的有异议。

证据12，无异议。

证据13、14，真实性、合某和关联性均有异议。

证据15，真实性没有异议，关联性有异议。

证据16，真实性、关联性有异议，对其合某没有异议，被告并没有强占门面，只是把一些工具堆放在一楼的一个门面里面，没有影响原告。

证据17，真实性、合某和关联性均有异议。对图某的真实性无法确定，对其关联性有异议，X号门面是否出租与被告无关，原告能否成功出租的原因也是多方面的，被告并未对X号楼门面造成任何损害。

证据18，真实性、合某、关联性均没有异议。

被告提交如下证据：

证据19，投标须知及投标须知前附表。拟证明原告招标时并未明确X号楼的面积大小。

证据20，2007年7月18日原、被告双方签订的施某合某、2007年7月30日签订的施某合某、2007年8月8日签订的两份施某合某、施某图某和报建办证图某。拟证明：1、前三份合某的内容一致，仅所签时间不同，该三份合某均明确具体面积以图某为准，而不是以投标、报建或产权面积为准；2、2007年8月8日所签的两份施某合某中的一份约定总建筑面积为x平方米，其中X号楼只有5100平方米，证明所签施某合某的约定面积是不确定的，只能以施某图某面积结某；3、签订合某时，施某图某并未出来，是先有合某，后有施某图某；4、合某约定X号楼X、4、X层全部为夹层，合某并未明确夹层不计算面积。

证据21，中华人民共和国《住宅建筑规范标准》X号公告，建设部、国家质监局2005年7月1日实施某《建筑工程建筑面积计算规范》及建设部第X号公告，湖南省房产面积测算及共有建筑面积分摊规则文件，被告的请示报告及湘潭市建设工程造价管理站2009年11月10日的《复函》，被告两份《有关重新审定X号楼实际施某面积的请示报告》，湘潭市施某图某图某务有限公司于2010年9月28日出具的X号楼实际面积证明，造价师陈明华出具的《X号楼每层建筑面积计算表》，湘潭市X乡建设局出具的关于《关于绿岛湖园X号楼有关情况的说明》。拟证明：房屋高度超过2.2米应计算面积，X号楼按施某图某复核后实际施某建筑面积为x.37平方米，造价师陈明华核算X号楼建筑面积和审图某务有限公司证明的面积均与复核后面积一致，X号楼实际施某时的施某图某为X层，应按X层的面积进行结某。

证据22，X号楼工程造价预算书、结某、按实结某、原告的副总经理董建新签收证明、原告出具的《工程结某对审通知书》及被告的回复意见、《湖南省建设工程造价管理办法》。拟证明被告按时提交了预决算书，并经原告签收，原告应依合某约定期限及造价管理法之规定，视为认可被告出具的竣工结某。

证据23，X号楼材料价差分析计算表、被告向湘潭市造价站的请示报告及造价站的复函、湖南省建设厅湘建价（2008）X号文件《关于工程主要材料价格调整的通知》及湘潭市建设局潭建办函（2008）X号《关于转某省建设厅（关于工程主要材料价格调整的通知）》、湖南省建设工程造价管理办法、有关工程和材料调查会议记录、钢筋每吨500元调差记录。拟证明X号楼主要材料价格调差有足够的事实依据和法律依据，且原告在工作例会中明确承诺材料调差，并已付某分材料调差资金，原告并就调差总价申请司法鉴定。

证据24，《全国统一建筑安装工程工期定额》的通知，湖南省建设厅颁布湘建办（2008）X号文件，双方所签施某合某，原告的结某说明，原告申报的竣工验收表及备案证、合某证，2008年6月2日、6月17日、9月4日三份《施某日志》，2007年8月8日原、被告签订的两份施某合某。拟证明：延误工期是原告将电梯安装和电梯玻璃幕墙另外请施某队施某，占用被告内外脚手架三个多月，合某面积是5100平方米，实际施某面积为x.5平方米，严重影响被告工期，还有冰灾等自然灾害原因的影响，造成施某期限未完全依合某约定，且已经原告认可及得到了相关政府职能部门的认可。

证据25，X号楼一、二楼所有权属证明、湘潭市宏大装饰物业管理有限公司的证明材料、备案证手续，湘潭市X乡建设局夏盈钢副局长委派市政府建设工程清欠办及行办调查落实向政府的书面情况汇报。拟证明X号楼门面所有权并非原告，原告无权主张权利，且被告并未侵害门面所有权人的利益。原告骗取X号楼和6、X号楼备案证手续。被告将验收合某的房屋全部交付某告，被告只借用一楼X平方米左右，并已向原告暗示搬走，未影响原告出租和销售，相反原告将进出大门封闭，被告无占用事实。

证据26，关于原告反映被告不按时交房等情况的汇报、湘潭县建设局有关六层砖混结某宿舍和小高层商住楼全框架结某的造价区别指导意见文件、X号楼高度31.86米，超24米属高层民用建筑防火规范要求。拟证明：根据湘潭市X区竣工验收后即由原告接管，住户都已入住，原、被告因工程款结某纠纷问题，湘潭市X组织协调，调解不成，原告支付某工程款920万元并不是被迫付某，被告也没有组织民工闹事，而是按合某约定支付某，X号楼总高度31.86米，超24米属小高层全框架结某，X号楼造价高于多层楼房造价40%以上，如X号楼按产权面积计价，则每平方米造价还低于砖混结某房屋造价15%左右，违反了客观事实，另外X号楼属于高层民用建筑防火要求范围，屋顶和地下设有消防池等，造价成本高于一般六层房屋质量等级。

证据27，《有关重新审定X号楼实际施某面积的请求报告》、湘潭市施某图某查服务有限公司出具的证明一份、湘潭市建设工程造价管理站的复函一份。拟证明X号楼实际施某面积为x.37平方米。

原告质证如下：

证据19，真实性没有异议，对其证明目的有异议。

证据20，真实性没有异议，证明目的有异议，前三份合某已经作废，与本案没有关联性，只有第四份合某具有约束力，双方并按此实际履行，建设工程施某图某查公司证明X号楼的建筑面积为9048平方米，合某中明确了大包干单价中包含了夹层的造价。

证据21，请示报告与本案没有关联性，对造价站的复函的真实性没有异议，合某有异议，造价站不能出具涉及面积的函，且无关联性，不能证明X号楼的面积，其它“证据”是依据，不能证明本案的事实。

证据22，第一、二份证据与本案没有关联性，第三份证据不具有真实性，被告不是按照合某约定结某的，第四、五份证据的真实性没有异议，但是不能达到其证明目的，第六份不是证据，不予质证。

证据23，对第一份证据的合某有异议，陈明华虽是国家造价师，但作为个人不能对此出具一个具有法律效力的证明文件，且对证据的主材范围有异议，内容也有异议，他把夹层计算成同等建筑面积，传达室及构架也计算进来了，而原告已经举证说明传达室并不是被告所承建，且根据该表，建筑面积x.5平方米减去3个夹层的面积5406.66平方米和传达室131.122平方米，等于9131.71平方米，这与产权部门确认面积基本吻合；有关工程和材料调查会议记录、钢筋每吨500元调差记录，该证据原件与复印件不一致，原件上并没有工程监理公司工作人员签字，对其真实性、合某有异议，原告在2009年3月份的回复函中已经明确了如果被告同意按916万元结某，原告则认可材料按每吨500元的价格调差补偿，如果被告不接受，则不认可材料价格调差，因此该证据不能作为原告认可材料调差的证据。其它证据与本案没有关联性，不属于证据范畴。

证据24，竣工验收表及备案证、合某证都证明了施某期晚于合某约定，并非原告的认可。施某日志超过了举证期限，不予质证，且对其真实性有异议，被告并没有证据提供该份日志是谁所写，工程监理公司工作人员的签名也是补签，无真实性。另外的施某合某并未履行，无关联性。其它证据不能达到其证明目的。

证据25，真实性、合某没有异议，关联性有异议。原告诉请被告支付某害赔偿金期限是截止到2010年1月18日之前，不能达到其证明目的。

证据26，真实性、合某没有异议，关联性有异议，该组证据恰好证明被告利用不正当手段胁迫原告多付某程款的事实。其它材料不是证据，不需要质证，且与本案没有关联性。

证据27，请示报告不能作为证据，该报告与本案无关联性，只是被告单方向湘潭市建设局提出的一个请求，领导的批示在效力不能代替法律，更不能改变合某的约定，改变客观事实，所以该请示报告不能作为本案的证据；其它两份证据在内容上属于自证，不具有客观性，均不能作为证据采信。

本院对原、被告双方提交的证据认证如下：

证据1、19，因被告不予认可，且双方未按此履行，与本案无关联性，不予采信；证据2，因被告对其真实性和合某都没有异议，故对其真实性、合某予以采信；证据3、4、5、6、7、8，因被告对其真实性没有异议，故对其真实性予以采信；证据9，被告对其合某没有异议，且为被告自行出具，故予以采信；证据10、11，因被告对其真实性、合某没有异议，故对其真实性、合某予以采信；证据12，因被告无异议，予以采信；证据13，系工程设计图某，被告未提交相反证据予以否认，故予以采信；证据14，因被告不予认可，且原告未提交其它证据佐证，故不予采信；证据15，因被告对真实性没有异议，故对其真实性予以采信；证据16，因被告对将施某工具堆放在X号楼一楼门面的事实予以认可，故予以采信；证据17，因被告对证人证言的真实性、合某和关联性均有异议，且证人未出庭作证接受质询，形式不合某，故不予采信，对图某的真实性因被告不予认可，又无其它证据予以佐证，亦不予采信；证据18，因被告无异议，予以采信；证据20，可以证明原、被告双方按第四份施某合某实际履行的事实，其它证据无关联性，不予采信；证据21，无关联性，不予采信；证据22，可以证明原、被告双方就工程结某有互相协商的事实，但不能达到被告认为原告认可其工程结某的证明目的；证据23，造价师陈明华出具的结某系被告单方委托行为，原告不予认可，不予采信，有关工程和材料调查会议记录不具有真实性，不予采信，其它证据与本案无关联性，不予采信；证据24，竣工验收表及备案证、合某证的真实性、合某因原告认可，故予以采信，但不能达到原告认可竣工期限延误事实的证明目的，施某日志无真实性，其它无关联性，不能达到其证明目的；证据25，因原告诉请被告支付某产损害赔偿金的计算期限是在2010年1月18日之前，而被告提交的证据是在此之后，不能达到其证明目的；证据26，可以证明原、被告有就工程结某在进行协商的事实，其它无关联性，不予采信；证据27，系被告单方行为，原告不予认可，故不予采信。

综合某以上证据的认定和当事人陈述，本院确认如下事实：

原告（甲方）、被告（乙方）于2007年8月8日签订《施某合某》一份，约定由被告承包原告开发的位于湘潭市X路X号的绿岛湖园示范小区第一期X栋楼房的建设工程，总建筑面积约x平方米（具体面积以图某为准）；合某第四条约定了承包造价，即实行不含税费造价大包干（税费由甲方负责缴纳），按设计图某和图某会审技术交底要求的内容，1-X栋楼房工程，以每平方米583元造价大包干给乙方；另车某按290元／平方米计价，其层高按技术交底要求施某，坡屋顶杂屋要求层高2.8米，按583元／平方米计价；超出包干内容工程量（包括基础超深2.4米以下部分）按九九定额计取直接费（人工工资及材料按现行规定调差）；临街X号楼房工程以870元／平方米造价大包干给乙方（一、二层门面外墙贴面和外电梯幕墙不在870元／平方米大包干造价内，该部分由甲方另行结某）（另：3、4、X楼层高5.4米，全部为夹层，夹层下部高度2.8米，上部高度2.6米），其它超出包干内容按1-X号楼超出包干部分计价办法计取；付某方式按工程进度付某；结某方式是原告接到被告结某报告后，在两个月内审定好结某，逾期未审，视原告认可被告提交的结某报告，并按合某及时付某余款；奖罚措施某要是如被告承建工程达到优质或湘莲杯工程，则由原告按本栋工程结某工程款总额的1%奖励被告，未发生某责任事故由原告奖励6万元；双方约定工期为274天，在2008年5月30日前交付；双方还就工程质量等相关事项进行了约定。

施某合某签订后，由被告承建X号楼，被告领取施某图某后，原、被告双方于2007年9月18日进行了工程技术交底，原告将X号楼设计进行了调整变更，即第一层楼层高由4.2米改为4.5米，第二层楼层高由3.6米改为4.2米，第三、四、五层楼层高改为5.2米，且每层设置夹层，下部高度为2.8米，上部高度为2.4米，变更后的造价依合某约定。2007年10月14日，原告组织被告等人召开会议，就施某图某交付某各承建方对照审核后征求意见，原告在该次会议上告知，如果工程承包人不能按施某合某履行，可在三天内提出终止合某的要求，且不承担违约责任，并对实际产生费用可按实际施某情况结某，被告等人未提出异议。

2008年11月15日X号楼竣工后，原告与被告就X号楼工程结某问题多次协商，2008年12月5日原告就有关工程结某问题发函告知被告，认为主体工程土建部分的工程款为（略）.4元（9156.62平方米×870元／平方米＝（略）.4元），基础超深部分工程款x.16元，外墙挂部分工程款x元，合某（略）.56元。被告不予认可，并自行委托进行结某，并于2008年12月30日出具了工程造价结某，结某中载明X号楼总建筑面积为x.5平方米，具体构成是：第一层1889.82平方米(含传达室及构架131.122平方米)，第二层至第五层面积均为1802.22平方米,第三、四、五层的夹层面积均为1802.22平方米，房顶楼梯间及炮台面积为164.13平方米。工程合某造价为（略）元，主材价差调整后价差款为（略）.80元，合某（略）.80元，并于2009年1月7日依法送达给原告，要求原告按结某支付某欠工程款。原告于2009年3月2日答复认为总建筑面积是9156.62平方米，被告结某依据错误，违反合某约定，且原告已经向被告让步，将钢筋补差款和夹层补差款支付某了被告，如果被告不接受，则按合某约定结某，该两项补差款也相应取消，由被告返还，双方并于同日通知被告于2009年3月6日前进行工程结某对审。原、被告双方为此协商未果，原告遂向法院起诉，提出前述之请求，被告亦起诉要求原告支付某欠工程款等诉讼请求（本院对被告诉请已另案处理，并已由湖南省高级人民法院作出了（2011）湘高法民一终字第X号终审判决）。

另查明：原告向被告按工程进度支付某工程款800万元，原、被告于2009年1月23日、2009年5月26日在湘潭市建设局的协调下，原告以钢筋补差款和夹层补差款的名义分别支付某原告40万元和80万元，被告亦向原告出具承诺书一份，被告承诺在工程结某未处理好前，不再以任何形式找原告付某，原告支付某告款项共计920万元；被告在工程竣工后，仍然占用X号楼X房和一、二层门面的部分范围，2010年6月被告全部搬离腾空交付某原告；2008年底因湖南省发生冰雪灾害，导致工程延误，工期相应顺延不少于25天。

又查明：湘潭市房产管理局向被告颁发的房屋产权证书上载明的房屋面积为9156.62平方米；原告自认增加工程量部分的基础超深工程计价x.16元，外墙外挂工程计价x元，包含在920万元工程款内；X号楼《竣工验收备案表》上载明的面积为8973平方米，被告在备案表上签字盖章确认；被告依据图某结某的X号楼第一至五层面积（不含夹层）及楼顶炮台施某面积共约9131.71平方米（1802.22×4＋1889.82－131.122＋164.13）；第一层的传达室及构架131.122平方米的工程款双方已另行单独结某，不含在920万元的工程款内。

本院认为双方当事人争议的焦点问题有以下五个：

一、关于X号楼第三、四、五楼层的夹层面积如何计算造价的问题。

被告认为夹层的高度超过了2.2米，违反了中华人民共和国建设部公告X号《建设部关于发布国家标准〈建筑工程建筑面积计算规范〉的公告》的规定，应当将夹层的造价也要按一层的建筑面积计价。因该规定属部委规章，不属法律、行政法规的范畴，且是一种管理性规范，不是一种效力性规范，故原、被告的合某没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合某合某有效。

从施某合某的第四条承包造价条款的约定来看。该段文字表述对X号楼工程约定是以每平方米870元造价大包干，并在括号中注明三、四、五层为夹层，而括号中的内容一般是对前文的注释或者说明，因此，括号中对夹层造价的约定是包含在前文每平方米870元造价大包干之内。

从X号楼与1-X号楼的承包价格看，1-X号楼的承包价格是每平方米583元造价大包干，而X号楼的承包价格是每平方米870元造价大包干，两者价格的差距是每平方米287元，原告认为将夹层造价包含在每平方米870元造价大包干中，与事实相符。

从合某履行情况来看，被告领取施某图某后，双方进行了工程技术交底，与合某约定有夹层设计的事实相符，表明被告在签订施某合某时对存在夹层设计是明知的；被告按图某夹层工程施某时，原告并没有将先行交付某施某图某作出任何修改或变更，也就是说对该栋楼房的整体结某、高度等并没有变更，只是在该栋楼房的第三、四、五楼之间各增加了一个夹层的施某，因该楼属于框架式结某，在并没有增加一层框架结某的情况下，被告要求将夹层也按同等建筑面积计算造价与事实不符，也显失公平；根据合某约定原、被告双方按工程进度支付某程款，被告在本案中主张结某的施某面积为x.5平方米，原告抗辩是9156.62平方米，双方差距为5512.88平方米，按每平方米870元计算工程款两者相差近480万元。在工程建设期间，如果被告理解的施某面积是x.5平方米，而原告却按9156.62平方米支付某程进度款，则被告在合某履行期间原告将有超过三分之一的工程款未支付，在双方约定按工程进度付某的前提下，被告却未提交证据证明对该480万元工程款有催告原告按工程进度支付某事实与常理不符，且原告将施某图某发放到施某方时，召开了会议征求被告意见，被告并无异议，故被告要求将夹层面积按其它同等施某面积计算造价缺乏事实依据。

综上，原、被告双方就夹层不计算施某面积已有明确约定，原告认为X号楼的第三、四、五层的夹层面积已包含在每平方米870元造价大包干内的理由成立，本院予以采纳。

二、关于X号楼建筑工程主要材料价格调整补差的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施某合某纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结某工程款”的规定，因原、被告双方在合某中约定按大包干价结某工程款，表明双方就建筑材料价格的变化存在的风险已有预见，并甘愿承担，故对双方的约定，法院依法应当予以确认。因此，对被告在工程结某后要求原告对工程主要材料进行价格补差的抗辩理由无事实和法律依据，本院不予采纳。

三、关于原告要求被告返还多支付某两项补差工程款能否成立的问题。根据被告结某中除去三、四、五楼的夹层不能按同等施某面积计算外的工程施某面积为9131.71平方米，而原告认可按房屋产权面积9156.62平方米进行工程款结某，是当事人对自己民事权利的处分，并不违反法律规定。因此，工程款总计为（略）.4元（9156.62平方米×870元／平方米），优质工程奖金为x.59元（（略）.4元×1%），工程某奖6万元，基础超深工程款x.16元，外墙外挂工程款x元，故工程款合某为（略）.06元（（略）.4元＋x.59元＋6万元＋x.16元＋x元），原告支付某被告两项补差工程款为920万元－（略）.06元=x.94元，故原告要求被告返还的款项只有x.94元。原告在2009年3月2日送达给被告的工程结某问题答复函中表明了如被告接受原告的结某方案，则原告给予被告钢筋补差款和夹层补差款，否则两项补差款相应取消。被告在收到原告支付某补差款后，未接受原告的结某方案，仍坚持向法院起诉，故原告认为在工程款结某后要求被告返还已多支付某工程款的理由成立，本院予以采纳。

四、关于原告要求被告赔偿占用门面损失168万元的请求能否成立的问题。X号楼竣工后，被告仍占用原告房屋属侵权行为，但原告未提交充分的证据证明其损失大小，故本院对原告请求被告赔偿其损失168万元的请求不予支持。

五、关于原告要求被告承担逾期交房的违约金33万元的请求能否成立的问题。合某约定每延期一天支付某约金2000元，该约定是当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的相关规定，当事人应按合某约定履行各自义务。依据合某约定X号楼应于2009年5月30日竣工交付，而实际交付某在2009年11月15日，逾期169天，剔除合某履行期间冰雪灾害原因给予的相应延期时间25天，被告逾期交房144天，被告未按合某约定如期交房，且未提交证据证明逾期交房有正当理由，被告依合某约定应承担相应违约责任，故原告要求被告承担违约责任的请求符合某律规定，本院予以支持，违约金共计为x元（144天×2000元／天）。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合某法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施某合某纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条之规定，判决如下：

一、由被告湘潭市某建筑装饰工程有限公司返还原告湘潭某房地产开发有限责任公司工程款x.94元；

二、由被告湘潭市某建筑装饰工程有限公司赔偿原告湘潭某房地产开发有限责任公司逾期交房违约金x元；

三、驳回原告湘潭某房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。

以上款项在本判决生效之日起十日内支付某毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。

案件受理费x元，由被告湘潭市某建筑装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

（本页无正文）

审判长谭四红

审判员李星

代理审判员李强华

二0一一年九月二十六日

代理书记员刘某

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民法通则》

第九十二条没有合某根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

《中华人民共和国合某法》

第八条依法成立的合某，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合某。

依法成立的合某，受法律保护。

第四十四条第一款依法成立的合某，自成立时生效。

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合某义务或者履行合某义务不符合某定的，应当承担继续履行、采取补救措施某者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付某定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

第二百六十九条第一款建设工程合某是承包人进行工程建设，发包人支付某款的合某。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十三条当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

《最高人民法院关于审理建设工程施某合某纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结某工程价款。

第二十二条当事人约定按照固定价结某工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。