湖南省常德市中级人民法院

民事判决书

(2011)常民三终字第X号

上诉人(原审被告)怀化市建筑工程公司，住所地湖南省怀化市X路X号。

法定代表人李某，该公司总经理。

委托代理人丁伟志，湖南南天门律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)龚某，女，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。

委托代理人黄生斌，湖南告成律师事务所律师。

原审被告陈某，男，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。

委托代理人赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。

上诉人怀化市建筑工程公司(以下简称怀化公司)因与被上诉人龚某、原审被告陈某买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市X区人民法院(2011)常鼎民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2011年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人怀化公司的委托代理人丁伟志、被上诉人龚某及其委托代理人黄生斌、原审被告陈某的委托代理人赵某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，怀化公司与湖南宏祥房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，由怀化公司承建湖南宏祥房地产开发有限公司鸿运名苑1—X号楼。2010年12月7日，怀化公司以鸿运名苑项目经理部的名义与陈某签订“鸿运名苑”项目管理目标责任合同，确定陈某为鸿运名苑X号、X号楼土建工程施工项目负责人，独立完成鸿运名苑X号、X号楼土建工程施工任务。该合同中约定了双方权利义务、工程承包价款、付款方式、违约责任等。2010年12月18日，由案外人张大富介绍，龚某与陈某签订《钢材购销合同》，约定由龚某向鸿运名苑X号、X号楼工程供应钢材约1500吨，龚某先垫付钢材240吨，后每送60吨结一次账，用现金支付货款。合同签订后龚某按约供应钢材，至2011年3月9日止，陈某于2011年1月21日、2011年3月1日、2011年3月9日分别向龚某出具欠条三张，金额分别为（略）元、（略）元、x元合计（略）元。落款并注明鸿运名苑X号楼、X号楼，陈某。后怀化公司与陈某共付款（略）元，至起诉之日，尚欠龚某钢材款（略）元。龚某于2011年4月25日向法院提起诉讼，请求判令怀化公司与陈某立即给付钢材款（略）元。原审法院审理中还查明，怀化公司于2011年3月17日在《常德晚报》刊登声明称：怀化公司已于2011年3月14日与湖南宏祥房地产开发有限公司解除了该小区X号楼和X号楼的工程合同，同时，公司亦与该两栋楼房的原项目负责人陈某解除了项目责任合同。另查明陈某不是怀化公司的员工。

原审法院认为，陈某在承建鸿运名苑X号、X号楼土建工程过程中与龚某签订《钢材购销合同》，龚某依约向陈某承建的鸿运名苑X号、X号楼项目工地供应了钢材，因欠货款，陈某向原告出具了欠条，双方之间形成了合法的债权债务关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，当事人一方未付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬之规定，陈某作为实际施工人应承担偿还欠款的责任。本案双方当事人争议的焦点主要为陈某购买龚某钢材形成债权债务关系后，怀化公司应否承担给付责任。怀化公司虽与陈某签订《项目管理目标责任合同》，对外是怀化公司承建工程和与建设方进行工程结算，但目标责任合同约定陈某是以怀化公司的名义独立完成工程施工。双方还约定工程承包价款、付款方式、违约责任等，陈某亦不是怀化公司的员工，双方实际上是工程承包合同关系。怀化公司将承包的工程分包给陈某个人违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，怀化公司作为工程的合法承包主体仍需对外承担责任。怀化公司与陈某之间实际形成了挂靠关系。依照《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的。在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与挂靠的集体企业为共同诉讼人”，陈某与怀化公司之间形成了连带责任关系，故怀化公司应在实际施工人陈某欠付货款的范围内承担连带给付责任。怀化公司辩称与龚某没有任何关系的辩论意见与事实不符，怀化公司称已与陈某解除合同关系，请求驳回龚某对怀化公司诉讼请求的辩论意见，因龚某与陈某之间发生的买卖合同关系是在怀化公司解除陈某项目负责人之前，故怀化公司不能免除责任，故对其抗辩主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十条、最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条之规定，遂判决陈某于判决生效后七日内给付龚某货款（略）元，怀化市建筑工程公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决确定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，财产保全费3000元，共计x元由陈某负担。

原审判决宣判后，怀化公司不服，向本院提出上诉称：1、原审审理程序违法，证据商品销售卡未经其进行质证，剥夺了当事人质证的权利；2、本案系一起买卖合同纠纷，原审认定该合同已经履行，钢材用于了“鸿运名苑”4#、6#楼的建设，缺乏证据支持，且合同的债权具有相对性，怀化公司并非买卖合同的当事人，怀化公司与陈某之间又非挂靠关系，判令其承担责任没有法律依据；3、怀化公司与陈某已就所建工程进行了结算，怀化公司只留有少量的工程质量保证金，其所提交的鸿运名苑4#、6#楼地下室审计决算及已付款情况的证据，原审法院不予采信属采信证据不当。请求撤销原审判决，驳回龚某对怀化公司的诉讼请求。

被上诉人龚某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人龚某二审审理期间，向本院提交了商品销售卡复印件及收货登记明细，拟证明龚某已将钢材送至“鸿运名苑”4#、6#楼工地，并由收料员黄汉泉验收，后陈某与龚某进行了结算的事实。

原审被告陈某未进行答辩。

在二审举证期限内，怀化公司、陈某未向本院提交新的证据材料。

经庭审质证，对被上诉人龚某提交的商品销售卡复印件及收货登记明细，因未提交原件予以核对，出示收货登记明细的黄汉泉为到庭作证，且怀化公司对该组证据的真实性提出异议，认为其不属于二审期间的新证据，故本院对上述证据不予采信。

本院二审审理查明，原判认定的事实属实，本院对原判认定的事实依法予以确认。

另查明，怀化公司以鸿运名苑项目经理部的名义与陈某签订“鸿运名苑”项目管理目标责任合同，合同约定项目责任人按工程合同价款或结算价款的1%上缴管理费，应积极足额、及时上缴管理方应收取的费用。

还查明，湖南宏祥房地产开放有限公司曾向龚某支付钢材款74余万元。

本院认为，所谓挂靠，是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的重要特征是挂靠人在施工中自负盈亏并向被挂靠人支付管理费。

在本案中，2010年12月7日怀化公司以鸿运名苑项目经理部的名义即与陈某签订了一份“鸿运名苑”项目管理目标责任合同，确定陈某为鸿运名苑4#、6#楼土建工程施工的项目负责人，合同约定该项目工程招标费由陈某全部承担，陈某按工程合同价款或结算价款的1%向管理方怀化公司鸿运名苑项目经理部上缴管理费。尔后，2011年1月21日怀化公司与湖南宏祥房地产开发有限公司签订了“鸿运名苑”1#-8#楼的建设工程施工合同。陈某也实际承建了该工程的4#、6#楼土建工程项目。工程由陈某独立核算、自主经营、自负盈亏。上述事实存在具有挂靠的客观表象，且符合挂靠的客观要件，即陈某通过借用怀化公司的建筑资质承接该工程，怀化公司则出借其建筑资质并从中收取管理费用，陈某是鸿运名苑4#、6#楼土建工程的实际施工人并独立核算、自主经营、自负盈亏。因此，怀化公司与陈某之间系挂靠关系。陈某通过挂靠怀化公司承建到该工程后，以怀化公司鸿运名苑4#、6#楼土建工程项目负责人的名义与龚某签订了《钢材购销合同》，形成了买卖合同关系，龚某依约分数次将钢材送至鸿运名苑4#、6#楼工地，陈某向龚某出具了欠条三张。嗣后，双方进行了结算，陈某尚欠龚某钢材款（略）元。上述事实有《钢材购销合同》、陈某出示的欠条证明了之间的买卖关系；上述三份欠条上落款有鸿运名苑陈某、鸿运名苑4#、6#陈某，且有湖南宏祥房地产开发有限公司向龚某支付钢材款74余万元的事实，印证了合同的标的物用于了鸿运名苑4#、6#楼的土建工程建设；在一、二审中陈某对购买钢材的事实及下欠龚某钢材款（略）元的事实均予认可，怀化公司对上述事实亦未提供相反的证据予以否认。故陈某应履行合同义务，向龚某支付所欠钢材款（略）元。怀化公司在收取管理费，并取得利益的同时应承担义务。与此同时，怀化公司作为被挂靠方出借建筑资质，存在过错，其出借资质行为与龚某钢材款未得到清偿具有因果关系，对本案纠纷的发生有一定责任。另因为被挂靠方与挂靠方承担责任有利于保护善意第三人的合法权益，故怀化公司与陈某应对龚某承担连带给付责任。

上诉人在原审所提交的鸿运名苑4#、6#楼地下室审计决算及已付款情况的证据，系湖南宏祥房地产开发有限公司出具的，该证据不能达到证明怀化公司与陈某进行了结算的证明目的，且龚某对该证据的关联性亦提出异议，故原审判决对该证据不予采信符合法律规定。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，经查，原审判决所依据的证据均系一审开庭审理时向当事人出示，并经当事人质证的证据，无一份证据未经当事人质证而作为认定案件事实的证据被原审判决采纳。故原审判决审理程序合法。

原审判决对龚某与陈某之间存在买卖合同关系、陈某与怀化公司系挂靠关系以及本案责任的承担认定准确，本院予以确认。根据《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，怀化公司对其上诉主张负有举证责任。怀化公司在一审中所提交的证据未能达到证明其主张的证明目的，且二审期间亦未提交证据予以证明，因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，怀化公司应对其主张承担举证不能的不利后果。上诉人怀化公司的上诉理由经审查不能成立，其上诉请求本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费x元，由上诉人怀化市建筑工程公司承担。

本判决为终审判决。

审判长刘海岚

审判员刘松林

代理审判员朱晨辉

二○一一年十月十四日

代理书记员徐晓敏