湖南省湘潭市中级人民法院
民事裁定书
（2011）潭中再字第X号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）湘潭市某房地产开发有限公司。
法定代表人邹某，董事长。
委托代理人蒋某。
被申请人（一审原告、二审上诉人）湘潭县某建筑有限公司，。
法定代表人马某，董事长。
委托代理人彭某乙，该公司项目经理。
委托代理人郑某，湖南君子莲律师事务所律师。
原审原告湘潭县某建筑有限公司与原审被告湘潭市某房地产开发有限公司建筑施工合同纠纷一案，湖南省湘潭市X区人民法院于2007年6月26日作出（2006）岳民商初字第X号民事判决，湘潭县某建筑有限公司不服，上诉至本院，本院于2007年12月18日作出（2007）潭中民一终字第X号民事判决，已经发生法律效力。湘潭市某房地产开发有限公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院经审理，于2010年10月20日作出（2010）湘高法民监字第X号驳回申诉通知书，湘潭市某房地产开发有限公司仍不服，向湖南省高级人民法院提出申诉，湖南省高级人民法院经审理于2011年8月30日作出（2011）湘高法民监字第X号民事裁定：一、撤销该院（2010）湘高法民监字第X号驳回申诉通知书；二、本案指令湘潭市中级人民法院再审；三、再审期间，中止原判决的执行。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2011年10月9日公开开庭审理了本案。申请再审人湘潭市某房地产开发有限公司的委托代理人蒋某，被申请人湘潭县某建筑有限公司的委托代理人彭某明、郑炳辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
湖南省湘潭市X区人民法院一审查明，1999年12月27日，湘潭市某房地产开发有限公司（合同甲方）与原湘潭县X路铺建筑工程公司（合同乙方，即原告湘中建筑公司的前身）签订了一份《日晟花园建筑工程承包合同》。合同载明：甲方将其开发的日晟花园小区X至50轴东外线建筑工程项目与乙方承包施工；本工程一、二层为门某。地下层为车库，建筑面积按一半计算。三至七层为住某，桩基础已完成。住某、门某、车库增建或减建部分不另计费用，其余按图施工；甲乙双方协某同意以税费大包干的形式为结算方式，每平方米造价为460元计算；工程定于2000年元月5日开工，2000年9月30日竣工交付，延期一天，罚金500元，但遇自然灾害，停水停电48小时以上，设计变更影响工期及甲方不能按合同履行等情况，经甲方施工员签证后，工期顺延；工程质量必须达到合格标准，竣工验收必须经质监、设计、甲方一同验收；甲方付款方式为：乙方二层盖板后付20万元，五层盖板后付35万元，主体屋面完工后付45万元，内、外粉刷及装饰后付50万元，验收合格后，办好结算交付资料及合格证，甲方在六个月内支付总造价的95%，余下的5%为保修金，保修期满后付清；违约责任为：开工后一年半内甲方不能按合同付款，应承担违约责任，并按乙方实际投入资金及银行借款利率支付利息和本金，超出一年半外，乙方有权按房屋实际开发成本价格作处理等。合同签订后，双方即开始投入合同履行，被告开发的该日晟花园一期综合楼工程由原告与另一家施工单位各分包一半的工程量，共同施工建设，该综合楼设计建筑面积为8897.5m2，总体工程于2002年9月18日竣工验收，由湘潭市建筑工程竣工验收备案办公室发放了竣工验收备案证，备案证注明的建筑面积为x。2004年12月18日，原告制作了《工程量计算表》交被告审核，原告计算的工程量即建筑面积为5804.06m2，工程造价为（略）.60元。被告方工作人员周鹤卿在该工程量计算表上予以签字确认，但此后被告以周鹤卿未经授权为由不承认该工程量结算结果，至今未与原告办理工程结算。2007年1月22日，原告委托湖南大学司法鉴定中心对其承包施工的日晟花园一期工程1至50轴东外线部分的建筑面积及工程造价进行了鉴定。该鉴定中心于2007年1月29日作出了湖大司鉴中心[2007]建鉴字第X号司法鉴定书，结论为：原告承包施工的日晟花园一期工程1至50轴东外线建筑的建筑面积为5756.35m2，工程包干总造价为（略）元。对该鉴定结论中确定的建筑面积，被告对屋顶（屋顶花园）的面积210.28m2有异议，认为根据合同规定不应计入建筑面积，对该鉴定结论其余关于架空层、1-X层住某，室外楼梯的建筑面积的认定数额没有异议。因双方未作结算，本案在庭审过程中，经双方对账，已确认被告已支付原告工程款（略）元双方无异议，对合同外增加工程量计价x元无异议；此外，被告提出在履行合同过程中为原告垫付了铝合金门某价款x元，防盗门某款x元，卷闸门某款x元，水电费x元，木门某手价款4016元，PVC管价款x元，购房价款x元，税金（3.3%）x元，经原告核实，认可了其中铝合金门某价款x元，防盗门某款x元，卷闸门某款x元，水电费5000元，购房价款x元，其余款项未予认可。双方就工程结算问题多次协某未果，遂成诉讼。
该院一审认为，本案原、被告双方协某一致达成的《日晟花园建筑工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律的规定，应为有效合同。双方在合同中约定工程结算以税费大包干的形式为结算方式，即每平方米建筑面积按460元计算造价。而结算争执的焦点有两点：一点在于建筑面积的认定。原告在本案审理过程中委托湖南大学司法鉴定中心对其承包施工的工程进行了建筑面积及工程造价的司法鉴定，被告对鉴定结论确定的架空层、住某、室外楼梯、屋顶（屋顶花园）等各项建筑面积的审核数额中，但对屋顶（屋顶花园）的建筑面积的认定提出异议，其认为根据合同所载“住某、门某、车库、增建或减建部分不另计费用，其余按图施工”之规定，屋顶花园为住某的增建部分，不应计入建筑面积。对湖南大学司法鉴定中心出具的鉴定结论中对架空层、住某、室外楼梯部分建筑面积的认定，原、被告双方均无异议，予以采纳；但原、被告双方对屋顶（屋顶花园）是否计算建筑面积未作约定，而施工合同图纸已注明整个工程的建筑面积，屋顶应为住某的增建部分，那么按双方合同约定，应不另计费用。故湖南大学司法鉴定中心出具的鉴定结论中将屋顶花园计算建筑面积违反了合同的约定，不予采纳；双方争执的另一个焦点在于确认被告的付款数额。除去双方无争议的已付工程款（略）元，以及原告认可被告垫付的铝合金门某、防盗门、卷闸门、水电费、购房价款等合计x元外，现仍存在争议的是被告垫付木门某手价款4016元、PVC管价款x元、税金x元，被告称垫付了木门、扶手及PVC管价款x元，原告对此不予认可，而被告不能提供向原告交付木门、扶手及PVC管的证据，故该部分垫付款因证据不足，不予采信；至于被告代缴税金x元，虽然合同中对此并未约定，但是被告作为工程发包方代扣代缴施工单位的应缴税金并不违反法律的规定，而且被告代扣代缴税金在原告应缴数额之内，故被告要求冲减应付原告工程款的请求予以支持；另外，被告以原告工程延期为由要求其承担延期罚金x元应属反诉范畴，因被告未依法提起反诉，故本案不作处理。综上所述，被告按本院采纳的湖南大学司法鉴定中心鉴定结论中确定的架空层、住某、室外楼梯的建筑面积及包干总造价，加上合同外增加工程量计价款x元，应付原告工程款（略）.2元，冲抵被告已付工程款及各项垫付款项合计（略）元，被告尚应付原告工程款x.2元。按合同规定应在工程验收合格后六个月内支付工程总造价的95%，余下的5%为保修金在保修期满后付清。被告未按约定期限支付工程欠款，应承担逾期付款的违约责任。双方在合同中约定逾期付款按银行借款利率支付利息，原告要求被告支付逾期付款利息损失x.7元在合理范围之内，予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百七十五条、第二百七十九条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告湘潭市某房地产开发有限公司偿付原告湘潭县某建筑有限公司工程款x.2元，支付逾期付款违约金x.7元，合计x.9元。本案案件受理费8330元，其他费用4160元，合计x元，由被告湘潭市某房地产开发有限公司承担。
本院二审期间对日晟花园A栋屋顶花园进行了现场勘验，结果为：该房第七层与屋顶花园为整体（即为复式楼）。根据双方提供的该房的设计图纸，屋顶花园在设计图纸范围内，屋顶花园最低为3.7米，最高为4.9米。
本院查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，对原一审判决查明的事实予以确认。
本院二审认为，根据日晟花园A栋的设计图纸和现场勘验，可确认屋顶花园属住某部分，不属于增建部分。双方合同约定和湖南大学司法鉴定中心（2007）建鉴字第X号司法鉴定结论书，屋顶花园应当计算建筑面积，但屋顶花园与第七层为连体的复式楼，双方对屋顶花园是否应计算建筑面积以及如何计算建筑面积约定不明确，以致产生纠纷，双方对该纠纷的产生均有责任。依照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第六十条“当事人应当依照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协某、保密等义务”的规定和湖南大学司法鉴定中心作出的鉴定结论，本院确认湘潭市某房地产开发有限公司按屋顶花园210.28m2的一半即105.14m2向湘中建筑公司给付房款105.14m2×460元=x.4元。湘潭县某建筑有限公司称屋顶花园部分应算面积并应支付工程款的上诉理由，本院部分予以采纳。双方在合同中约定工程结算以税费大包干的形式为结算方式，依据法律规定上诉人缴纳相关的税，被上诉人已依据合同代上诉人缴纳相关的税，被上诉人在工程款中冲抵应付上诉人的工程款并无不当。上诉人称工程款中不能扣除所谓税金x元的上诉理由，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，程序合法，适用法律不全面，处理不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百七十五条、第二百七十九条之规定，判决：变更湘潭市X区人民法院（2006）岳民商初字第X号民事判决为“被上诉人湘潭市某房地产开发有限公司在本判决生效后10日内偿付上诉人湘潭县某建筑有限公司工程款
x.6元和逾期付款违约金x.7元，共计x.3元。”本案一审受理费8330元，其他费用4160元，二审受理费4300元，共计x元，由上诉人湘潭县某建筑有限公司负担2000元，由被上诉人湘潭市某房地产开发有限公司负担x元。
申请再审人湘潭市某房地产开发有限公司申请再审称：原一、二审判决在付款的前提条件根本不成立的情况下，而错误地判决由申请人支付被申请人工程款和违约金。“承包合同”第六条明确规定：“验收合格后，办好结算交付资料和合格证（即备案证）后，六个月内甲方（华厦公司）付给乙方（湘中公司）总造价的95%”，至今这个总造价95%所需交付的资料和备案证都没有履行交付手续。原审法院虽然没有认定被申请人伪造提供给申请再审人的“备案证”，但事实上是按“备案证”的内容，错误地判决由申请再审人支付被申请人的工程款和违约金，而该“备案证”被湖南省高级人民法院（2009）湘高法民再终字第X号民事判决中认定为“伪证”，既然“备案证”是假的，就无从判决由申请再审人来履行支付工程款和违约金，也就意味该工程没有合法的验收。请求依法改判原审法院的错误判决，保障本公司合法权益不受侵犯。
被申请人湘潭县某建筑有限公司口头辩称：“备案证”的办理由建设单位即申请人办理，而不是施工单位办理，且该“备案证”是申请再审人提交法院的证据，既房屋已按期交付，住某业主也住某10多年了，原审法院并没有采信“备案证”的证据，销售出去的商品房已经办理了房产证等。请求维持原审判决，驳回申请再审人的申请。
本院认为，原审认定部分事实不清，证据不足。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2007）潭中民一终字第X号民事判决及湖南省湘潭市X区人民法院（2006）岳民商初字第X号民事判决；
二、本案发回湖南省湘潭市X区人民法院重审。
审判长黄在强
审判员朱泉文
审判员辜桂武
二O一一年十月十七日
书记员吴慧娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
