申请再审人(一审被告、二审上诉人)：杨某乙，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住（略），公民身份证号：（略）X。
委托代理人：马宝杰，河南德典律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：张某，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住（略），公民身份证号：（略）。
委托代理人：郭建军，长葛市148法律服务所法律工作者。
申请再审人杨某乙因与被申请人张某确认商品楼所有权纠纷一案，不服本院于2010年2月3日作出(2009)许民一终字第X号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2010年9月16日作出(2O1O)豫法民申字第x号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人杨某乙及其委托代理人马宝杰、被申请人张某及其委托代理人郭建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2008年9月12日，一审原告张某起诉至长葛市人民法院称，2007年12月1日原告与被告签订合作建房协议，对双方的权利与义务进行了约定，并以2005年l0月2日借给被告的玖拾万元现金作为工程投资款，且按协议约定协调赔偿相邻7户采光费用贰拾余万元。楼房竣工参后，依据协议约定，被告应把位于长葛市食品糖酒总公司院内合伙所建房屋西单元二至五楼X套房子及7个车库给付原告，但被告现拒绝履行义务，原告诉至法院，要求判令被告将开发的长葛市糖酒总公司院内从南到北X号商品楼西单元二至五楼X套房屋及一楼从西到东带夹层自行车库7间所有权归原告。一审被告杨某乙辩称，原告所诉是确认之诉而非给付之诉，但原告的诉讼请求是给付之诉，与起诉案由相矛盾。被告从未与原告签订过任何协议。原告提交的合作建房协议，第二页虽然有被告签名捺指印，但协议第一、二页不是同时打印的协议，该协议不具备证据的三性原则，不能作为定案依据，原被告之所以产生纠纷，是原告协调7户遮阴补偿超过原被告约定的每户壹万贰千元，故应驳回原告的诉讼请求。
长葛市人民法院一审查明，2005年10月2日被告借原告现金玖拾万元，被告给原告出具借条一份。2007年11月26日，被告杨某乙(杨某乙施工队挂靠在长葛市第二建筑公司)以长葛市第二建筑公司名义和长葛市食品糖酒总公司签订房屋开发合同，由双方共同承建长葛市食品糖酒总公司院内X号楼(五层，位于院内X号与X号楼中间)，一层北面单间汽车库11间，所有产权归长葛市食品糖酒总公司；一层南面为自行车库，所有权归被告；二至五层为套房，该楼由被告全部出资，被告可出售所有房屋(西单元五楼一套除外)。被告之后开始施工建房，后因和相邻住户因遮阴问题发生纠纷，被告和原告协商合作建房。2007年12月1日，原被告签订合作建房协议，甲方杨某乙(市二建公司)，乙方张某。双方约定合作项目为长葛市食品糖酒总公司院从南到北X号商品楼一栋；合作方式为由原被告双方共同投资，原告以2005年10月2日，被告借原告现金玖拾万元作为工程投资款，协议双方签字生效，借据原件由被告收回。工程的其余款项由被告自行解决，开工前被告所欠的一切债权债务原告概不负责。合作工程的西单元二至五楼东西户共8套房屋含自行车库从西到东带夹层7个的所有权归原告所有，出售所得款项为原告的投资和利润，其余的房屋所有权归被告所有。施工过程中原告负责协调7户居民提出的问题，如造成停工停建，乙方自愿放弃玖拾万元的所有权。原被告均在协议上签字捺指印。原告按照协议约定对7户居民提出的遮阴问题给予相应的补偿，长葛市食品糖酒总公司作为监证方、在原告和7户居民的赔偿协议上加盖公章。房屋建成后，被告向他人出售协议约定的归原告所有的房屋，经原被告协商未果，原告诉至法院。另查明，被告所属的建筑施工队挂靠在长葛市第二建筑公司。审理中，被告要求对原告提交的合伙建房协议进行鉴定，以确认第一页和第二页是不是同一台电脑同次合成的。经河南检苑司法鉴定中心鉴定，原告提供的合伙建房协议第一页和第二页不是同一电脑同一次出具。
长葛市人民法院一审认为，债是按照合同的规定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的权利义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的规定或者依照法律的规定履行义务。本案原告起诉被告要求确认位于长葛市食品糖酒总公司院内从南到北X号商品楼西单元二至五搂东户到西户8套房屋及从西到东带夹层7个自行车库归其所有的事实，因原告向原审法院提供的合作建房协议已约定原告利用被告借原告的玖拾万元作为投资工程款，和被告共同建造本案争议的楼房，并约定所建楼房西单元二至五楼东西户共8套房屋及从西到东带夹层7个自行车库归原告，双方的约定并未违反有关法律规定。故本案诉争的房屋及自行车库应归原告所有。本案原告要求确认诉争的上述房屋及自行车库所有权归原告的请求，符合有关法律规定，予以确认。被告辩称原告所诉是确认之诉，但请求是给付之诉，二者相互矛盾的理由，因在原被告对诉争房屋所有权进行确认后，作为侵权一方，理应将所占有的房屋归还给被确认具有所有权的一方，因而原告的请求并不矛盾，故被告所辩理由不能成立，不予采纳。被告辩称原告只投资肆拾余万元，被告并未借原告玖拾万元，及原告提交的合作建房协议第一页和第二页不是同一台电脑同一次出具的，不具有证据的三性原则，不能作为证据使用的理由，因被告认可2005年10月2日向原告借款玖拾万元，且原件原告已交给被告，同时在合作建房协议第二页原被告均有签名捺指印，第一行已注明原告放弃玖拾万元的所有权和原告提供的协议第一页未行意思相连贯，被告提出对玖拾万元的指印进行鉴定，但在鉴定过程中被告放弃此项请求，故应认定原告是用被告于2005年10月2日向原告借的玖拾万元作为工程投资款进行合作建房是属实的。虽然原告提供的合用建房协议第一页和第二页经鉴定不是同一台电脑出具的，但被告认可合作建房协议原被告各持一份，被告以所持有的协议丢失为由未向法院提供自已存放的协议书，原告提供的长葛市食品糖酒总公司监证的对建房中7居民户提出的遮阴问题进行赔偿的协议，和原告承担7居民户遮阴问题出现停工停建，原告自愿放弃玖拾万元的所有权的风险等因素，综合原告所诉的合作建房协议经多次修改、打印，造成现有的合作建房协议第一页和第二页出现不是同一台电脑同次出具的理由，较为符合常理，即使同一台电脑，不是同一次打印，也可出现每页行数、每行字数不一致现象。故被告辩称的理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定，判决，位于长葛市糖酒总公司院内从南到北X号商品楼西单元二至五楼X套房屋及一楼从西到东带夹层7间自行车库归原告所有。案件受理费100元由被告承担。
杨某乙不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实错误。被上诉人出具的合作建房协议第一页系伪造，指印是谁捺的不清楚，认定借款90万元错误，协议不具有合法性、客某、关联性，不应认定；本案系确认之诉，但对方诉讼请求为给付之诉，一审引用《合同法》84条适用法律错误。请求撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由对方承担。
被上诉人张某答辩称，一审认定事实清楚，合作建房协议符合证据三性原则；上诉人对该证据不服，但在一审中又放弃了鉴定申请，视为承认；该协议为一式两份，上诉人可以提交另一份共同质证。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与一审查明事实相一致。
本院二审认为，双方当事人争执的焦点为诉争房屋的所有权，具体到本案即合作建房协议的真实性、客某、关联性问题。被上诉人张某在原审起诉时所持的主要证据为2007年12月1日双方签订的合作建房协议，该协议虽有一定瑕疵，第一页和第二页在一审中业经鉴定非同一台电脑出具，但根据约定，该协议为一式两份，签字双方各持一份，上诉人杨某乙对被上诉人持有的该份协议有异议，称协议第一页系伪造，其完全可以通过举出自己保留的另一份协议来否定该协议，但上诉人却以其手中协议已销毁为由举证不能。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张某证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张某立。由此，上诉人杨某乙应当承担举证不力的法律后果；合作建房协议中双方当事人在协议落款处均有签名、捺印，上诉人杨某乙对协议第二页改动处捺印有异议，其在一审中先是申请鉴定，后又放弃鉴定申请，在二审中亦未提出重新鉴定申请，根据有关证据规则，上诉人对其主张某当承担有关不利的法律后果；上诉人在二审中虽然提供一份建房合作协议草稿，但该草稿无双方签名，被上诉人对此也不予认可，故该证据本院无法予以采纳。据此，上诉人上诉称合作建房协议不具有合法性、客某、关联性的上诉理由不能成立；本案被上诉人原审起诉为确认之诉，原审在判决时并未超出原审原告的诉讼请求；上诉人上诉称原审引用《合同法》84条适用法律错误，经查，该处系原审笔误，原审已就此进行了更正并作了补正裁定，原审中上诉人已收到该补正裁定。综上，上诉人上诉理由无充分有效证据予以证明，均不能成立。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张某由负有举证责任的当事人承担不利的后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决，驳回上诉，维持原判。本案上诉费100元由上诉人承担。
杨某乙申请再审称，1、原审法院判决认定事实的主要证据是伪造的，张某出具的《合作建房协议》第一页系伪造，不应当作为认定事实的依据。2、本案争议标的的物权已经被第三人合法占有，原审在没有查清事实的情况下就将他人的财产判归张某所有是错误的。3、本案系确认之诉，不存在判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼保全制度。4、本案存在因客某情况，本人不能自行收集证据的情况，我已经书面申请原审法院调查收集，但原审法院未调查收集。5、张某涉嫌诉讼诈骗。综上所述，请求将本案进行再审。
被申请人张某答辩称，2007年的合作建房协议符合证据的三性特点，真实有效。杨某乙认为合作建房协议第一页系伪造，且内容存在瑕疵不能成立。张某在合作建房过程中付出了大量的资金和劳动，所付出的劳动和应该得到的权利成正比，要求驳回杨某乙的再审申请。
本院再审查明事实与原审查明事实相一致。
本院再审认为，本案主要的争议焦点在于张某出具的2007年12月1日双方签订的合作建房协议的真实性、合法性问题。本案张某出具的协议第一页和第二页在一审中经鉴定非同一台电脑出具，有一定瑕疵。一审中杨某乙的委托代理人否认张某出具协议第一页的真实性，并称双方签订的合作建房协议只有一份，由张某持有，但二审中杨某乙又称双方签订的合作建房协议各持一份，其所持有的一份已撕毁。关于双方签订的合作建房协议的地点，二审中杨某乙称协议是在纺织品公司签订的，但二审中杨某乙提供的李怀信证人证言却称协议是在长葛市司法局对面的打印社签订的。杨某乙关于双方签订的合作建房协议的份数、签订地点、持有方式的陈述及证言相互矛盾，有悖常理。同时，关于90万元的欠条问题，杨某乙称虽有该欠条，但债务是虚假的，该辩解亦有悖常理，且无证据支持。杨某乙否认张某出具的合作建房协议的真实性，却又不能提供其所持有的双方签订的合作建房协议，同时其举证不能的理由，一、二审又前后矛盾，说法不一。本院二审依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，认定其举证不能并承担举证不能的法律责任并无不当。
关于申请再审人杨某乙称本案争议标的的物权已经被第三人合法占有的问题。本案处理的是合伙建房人之间就合伙所建房屋所有权的分配问题。关于合伙建房人之一的杨某乙对合伙所建房屋的出售行为是否有效、买受人对受让房屋是否享有权利等问题，买受人可另行主张，与本案争议无关联，并不影响本案的审理。
综上，申请再审人的诉讼请求缺乏事实依据，理由不能成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院(2009)许民一终字第X号民事判决及长葛市人民法院(2008)长民初字第x号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长张某萍
审判员王保垠
审判员朱雅乐
二0一一年五月二日
书记员马龙
