原公诉机关柞水县人民检察院。

上诉人（原审被告人）田某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文化，中共党员。原任中共商州区委党校校长、党支部书记，兼中共商州区X组织部副部长。2010年9月30日因涉嫌犯受贿罪经商州区人民检察院决定被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于柞水县看守所。

辩护人马某，陕西彩虹律师事务所律师。

辩护人梁某乙，陕西弘达律师事务所律师

柞水县人民法院审理柞水县人民检察院指控原审被告人田某受贿、贪污一案，于2011年5月16日作出（2011）柞刑初字第X号刑事判决。原审被告人田某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：

1、2007年12月19日，中共商州区委党校原任校长与借用商洛欣宝房地产开发有限责任公司资质的林某某签订《联合开发合同》，约定党校提供其院内使用面积约4.8亩土地联合开发教学培训楼一幢、商品住宅楼二幢。党校负责提供主管部门的批复文件及土地使用证、介绍信等相关资料，协助乙方办理基建审批、立某、定点、贷款等相关手续。2008年4月，田某调任商州区委党校校长。2009年9月5日，田某代表党校与林某某签订《培训楼联合开发的补充协议》，确认双方一年来进行了院内拆迁、城建手续办理、规划设施、资金筹集等项工作，现已具备开工条件，并约定对培训楼进行了变更，由党校提供5.37亩土地供林某某开发，土地出让金由林支付。之后，并未向国土部门申请办理国有划拨土地使用权出让审批手续。在未经国土部门审批的情况下，便同意林某某开工建设。在建设过程中擅自改变《建设工程规划许某证》规定的建设工程项目，将公寓楼建成商品住宅楼欲出售牟利，并扩大建设面积1505平方米。林为了表示感谢某谋求能得到田某以后工程建设中的照顾，于协议签订后的一天，在田某办公室送给田某现金6万元，田某钱带回家中放在卧室暖气片罩内。后林某某又于2010年1月的一天，将田某约至商洛新潮学院附近，在林的小轿车内送给田某现金4万元，该田某以收受。2010年2月9日，田某将其中的9万元以“白海军”的名义存入邮政储蓄银行，定期一年。2009年10月，商洛市委、市政府在全市开展工程建设领域突出问题专项治理工作。2010年3月，该项工作进入重点检查和复查阶段，4月，相关职能部门派员到区委党校对工程建设情况进行调查。5月的一天，该田某着由林某某准备的装有4万元现金的西凤酒袋子，到林家佯装退钱。同月21日，田某将10万元赃款分两次退还给林某某。

2、2009年12月份，田某在给单位采购笔记本电脑过程中，向供应商王某透露同时想给家里购置一台台式电脑，王某于是便先将一台价值5000多元的“联想”笔记本电脑供给学校，后又将一台价值4350元的“联想”台式电脑供给田某，并将台式电脑的价款并入笔记本电脑的价款中开具了一张x元的发票交给区委党校，田某签字予以报销。田某明知自己家庭用的电脑系公款支付，至案发也未将电脑退回供应商，也没有向供应商支付相应价款或向单位退还相应价款。

2009年11月3日和2010年4月20日，田某采取虚列修车费和虚开汽车装修费的手段，从单位套取公款4000元和3800元，予以侵吞。

据上事实，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（一）、（三）项，第六十九条第一款，第六十四条的规定，判决：（一）、被告人田某犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年（刑期自2010年9月30日至2020年9月29日止）。（二）、赃款x元予以追缴，发还受害单位。

被告人田某上诉称，其无受贿的意愿。其收受林某某十万元贿款后，没有为林某某谋取利益，且于案发前数月未在有关部门查处的情况下积极主动进行了退还，所以不应对其以受贿论。电脑供应商给党校供应电脑以次充好，在电脑供应商未更换之前其不付家用电脑款，属其与电脑供应商之间的买卖纠纷，对其不应以贪污认定；其因公难以报销的支出用“修理费”、“车辆装饰费”冲抵属违纪行为，不应认定为贪污。基于以上主要理由，请二审撤销一审判决，宣告其无罪。其辩护人辩称，本案检察机关在侦查中对身为人大代表的田某未经许某限制人身自由，规避检察机关自侦案件的批捕程序，变相超前羁押嫌疑人，程序严重违法。田某在主观上没有收受贿赂的犯罪故意，其被动接受十万元后，在无任何组织和个人就其和开发商之间的经济关系和交往进行调查和询问的情况下，于案发前自动退还收受的财物，在纪检部门未掌握任何案件事实和线索的情况下，主动向组织交代了曾收受十万元现金并退还的情况，按照两高2007年7月8日法发（2007）X号《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条前款的规定，不应认定其受贿犯罪。田某为单位采购笔记本电脑的同时也给自己私人购买一家用台式电脑属两笔交易，一笔为公，一笔为私。因为公的存在供货商私自调换产品，以次充好，因而为私的货款尚未结清，显然是买卖纠纷，不应也不足以贪污论。两笔虚开发票套取的公款，不能排除田某因公用其请客送礼的可能性，不足以认定贪污。另外，本案案件来源不清，不能反映当事人在立某时是否自首或主动交代的情节。综上，原审判决认定事实不清，定性错误，请二审宣告田某无罪。

经审理查明，原审判决认定被告人田某受贿、贪污的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予确认。1、认定田某受贿犯罪事实的证据有：（1）、证人林某某证明，2009年9月份，他与区党校田某签订联合开发补充协议后，为了感谢某某同意以公寓楼的名义在城建部门申报审批手续，并让他在党校校园内进行商品楼开发建设，约在10月或11月的一天，他在田某办公室送给田某民币6万元。在2010年1月份的一天，他将田某至市中心广场附近，在他的小车内送给田某民币4万元。事后，田某他送钱的事都谁知道，他答其妻只知送4万元。2010年5月的一天，田某让他准备4万元到其家当其妻面佯装退钱，后田某拿着由他准备的装有4万元的西凤酒袋子，到他家佯装退钱。2010年5月21日，在名人街邮政储蓄银行门前，田某给他退款9万元，下午在田某办公室又给他退了1万元。之后不久一天，田某他说有关单位要来调查党校工程的事，不要说给他送钱的事，并让他把相关建筑手续准备一下。（2）、证人吕某某证明，林某某系商洛欣宝房地产开发公司的一名股东，林借用该公司的资质与区党校签订协议，该公司没有具体参与，所需资金均由林个人提供，林的一切行为都是他个人行为。（3）、证人朱某某证明，2010年5月的一天，一个人手拿一个红色袋子到她家中，丈夫林某某介绍说这是党校的田某长，她给田某长倒杯水后就回避了。事后，林也没说田某家里来干啥。（4）、证人王某某证明，2010年2月9日，田某到邮政银行营业部找她，拿出9万元及一张“白海军”身份证复印件，说以这个名字存成定期一年。她给田某理了这笔定期一年的9万元存款业务。同年5月21日，田某她打电话要提前取这9万元钱。田某营业部柜台后，她帮忙给田某取了这9万元，装在一个袋子里交给了田。田某着袋子出去在银行门外停的车附近跟一个人说话。过了一会儿，她与田某时回家，田某里的袋子没见了。（5）、证人于某某证明，商州区X组办公室对辖区内所有单位08年以来的在建、已建工程都进行检查、备案。对于区委党校工程，他开始还不知道。2010年5月初，他到区委党校，发现院内有在建工程，就问田某该工程是否备案如果没有，就赶快到区工程治理办公室备案，按照工程建设专项治理要求开展工作。（6）、证人赵某某、张某、王某丁、谢某某、梁某丙、王某戊的证言及书证提取笔录、陕西省建设工程施工招标中标通知书、建设工程规划许某证等证据证明，2010年4月10日左右，商洛市国土资源局安排工作人员到区委党校调查在建工程用地手续及田某向市国土局提供的相关资料。（7）、证人屈某某、李某证明，田某从未告诉他们有关在校园基建过程中开发商给田某钱并被田某回之事，也未告知有关采取虚列支出的手段从单位大帐上套取资金，用以支付单位有些不易在大帐上报销的费用。（8）、联合开发合同、培训楼联合开发的补充协议、培训楼总造价预算情况、联合开发补充协议、双方协商培训楼造价预算情况等书证证明区委党校与林某某在未办理国有划拨土地出让手续的情况下，即以建培训公寓楼的名义建设商品房的事实。（9）、中国农业银行账户历史明细查询单证明林某某资金出入情况。（10）、中国邮政储蓄开销户登记簿、交易日志登记簿、存款凭条、利息清单、整存整取储蓄存单、白海军及王某某的身份证复印件证明田某以白海军名义存款9万元的事实。（11）、定期储蓄提前支取登记簿、账号明细、银行卡存款凭条、电话查询单证明田某向林某某退还10万元的情况。（12）、商州区委党校关于教学公寓楼定点的申请报告、商州区X区委党校修建教学楼的立某批复、中共商州区常委会会议记录摘抄、商州区委党校便函、地形现状勘测技术报告书、商州区党校拟建项目现状地形图、城市X区机关单位建设现场勘察表、商州区党校规划平面图、建设工程规划审查意见通知单、国有土地使用权证、建设工程档案报送责任书、建设项目施工放线记录、商州区委党校关于校园基本建设有关情况的说明、商洛市X乡建设局会议纪要、商洛市X乡建设局关于中共商洛市X区委党校修建教学公寓楼的定点批复、商洛市X区委党校违法建设情况的说明、商洛市国土资源局关于党校未经批准非法转让划拨土地使用权有关问题的说明等证明商州区委党校非法转让国有划拨土地使用权、擅自改变建设项目内容、扩大规模的违法事实。（13）、中共商洛市委办公室及商洛市人民政府办公室印发的商洛市工程建设领域突出问题专项治理工作方案、商洛市工程建设领域突出问题专项治理工作领导小组办公室职责、商州区X年治理工程建设领域突出问题工作要点等证明商洛市X区开展工程建设领域突出问题专项治理工作部署、开展情况。（14）、田某的供述与上述证据相互印证。2、认定田某贪污犯罪事实的证据有：（1）、证人王某某证明，他是科海电脑有限公司法人代表。2009年12月的一天，田某给他打电话说要给单位购买一台笔记本电脑，但在说这事时，又说他家里的电脑不行了，让他给配一台家用台式电脑。他就拿着配置单到党校去找田，谈好价钱是x多元。笔记本电脑价格6400多元，台式电脑的价格是4300多元。间隔两三天时间，他去党校给田某笔记本电脑，田某报账员叫来，商量咋付款时，提出价钱有些贵了，他就又优惠了几百元，最后以x元说定，到第二天就转账付的款。在给党校开发票时，就把给田某装的电脑加在一块了。实际是给国家买一台笔记本电脑，给个人买一台式电脑，都让国家出钱报销。2010年1月的一天，田某他打电话，让给田某装电脑，他就让公司维修工任某和一个小伙去把电脑装了。（2）、田某供述，2010年后半年，他到科海电脑公司去看笔记本电脑，临走时看了一下台式电脑，科海公司老板问他还要台式电脑他说他家的电脑经常出毛病，想换一台。老板就给他介绍了几种款式的电脑。他走时让老板到党校商谈买笔记本电脑的事情。过了一二天，老板到党校他的办公室，拿了些电脑的资料，他叫孔某某到他办公室来说电脑的事情，他当时就定下买1.1万元的笔记本电脑，孔某某说贵了，经过讨价还价，最后定的价格是1.08万元。他让老板开票，让孔某某给转账。过了几天，老板将笔记本电脑送到党校。半个月后，他经过科海公司时问给他家买电脑的事，老板说正在组织货，钱他就不用管了，等货回来后，给他打电话。大概过了一二十天，科海公司老板就派人给他家装了一台式电脑。隔了一段时间，他见到科海公司老板问台式电脑是多少钱，科海公司老板说他不用给了，党校没有必要要高端笔记本电脑，给党校的笔记本电脑是六七千元，空出来的钱搞个台式的刚好，钱在笔记本电脑的票上都出了，意思是把他家的台式电脑的钱加到笔记本电脑的发票里，并说没事，放心吧。他也就认可了这种做法，也就再没反腾，这事就放下了。（3）、证人孔某某证明，校长田某为党校购买了一台笔记本电脑，他办公使用。是他联系的卖电脑的人。当她知道时，是田某她叫到办公室，笔记本电脑由卖电脑的人送来了，说是x多元。她说现在哪有这么贵的电脑，卖电脑的人看她嫌贵，就当时给便宜了二百多元钱，说是x元，田某长同意并让她给转账，她第二天把帐转到科海公司。（4）、证人任某证明，2010年春节前的一天下午，老板王某某让他和公司另外一位员工李某到商洛市邮政局家属楼田某家装电脑。给田某装的是联想家乐，当时田某女子在家，他与李某把机子装好后就走了。（5）、辨认笔录、电脑照片、企业法人营业执照、固定资产明细账、中国建设银行进账单、转账支票存根、报账专用凭证等证据证明田某家所购电脑系王某某的科海公司供货，价款4350元计入党校所购笔记本电脑价款之内，发票由党校报销的事实。（6）、证人白某某证明，2009年11月30日，田某和党校的报账员来到他办的商州区桑塔纳维修中心，结算党校的陕x车的修理费。修车费用合计是6025元，田某说他办事的一些费用没有发票，让他多开4000元，所以他在开票时就给开成了x元，将发票给了报账员，过了几天，党校将x元的修车费通过转账的方式转到他账上。钱到账后，他打电话把田某叫到修理厂，将多开的4000元给了田某。该证言与证人孔某某的证言及书证中国建设银行进账单、转账支票存根、报账专用凭证、商洛市机动车维修普通发票现金日记账等证据相互印证，证实田某虚列修车费从单位套取公款4000元的事实。（7）、证人刘某某证明，2010年4月份，他遇见田某，田某对他说党校买了辆新车，让他想办法弄一张某车装修发票，金额为3700货3800元。过了几天，他就到李某某汽车装修部给田某开了一张3800元的汽车装修票据。过后，他就将这张某据给田某了。该证言与证人李某某证言相互印证。（8）、证人王某某证明，2010年三四月的一天，田某让她取3800元钱送到他办公室。她把钱送到办公室后，田某给了她这张3800元的汽车装修发票，并让她在发票上写上经手人王某某的字样。她不知道这钱的用途。书证陕西省商洛市零售普通发票与王某某的证言相互印证。（9）、证人梁某丙、屈某某、雷某某、许某某的证言及书证商洛市商业零售发票等证据证明田某将非法套取单位公款7800元予以侵吞的事实。（10）、田某的部分供述与以上证据相互印证。（11）、中共商州区X组织部关于阮绪义等同志职务任免的通知、户籍证明信、田某身份证复印件等证明田某的任职、身份情况。

本院认为，上诉人田某利用身为商州区委党校校长的职务便利，在其校内土地不具备商业开发的情况下，违反规定同意开发商林某某开发，并以修建培训公寓楼的名义进行虚假申报，而实质上进行商品房住宅开发建设，为林某某谋取不正当利益，其行为严重侵害了国家和集体利益，违反国家相关土管及建设法规，并先后两次收受林某某贿赂款十万元，其行为构成受贿罪，应依法惩处；上诉人田某利用其身为党校校长的职务便利，采用虚列支出等手段，非法占有公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪，亦应依法惩处。田某收受贿赂后，贿款在其手中长达数月，其间为掩人耳目，还实施假退款行为，足以证实其具有收受贿赂的故意。在有关部门对党校违规建设工程进行调查以后，田某其罪行败露，才向林某某退回收受的贿赂款，并约定攻守同盟，掩盖罪责。故田某认为其没有受贿的故意，受贿后没有给林某某谋利，其在无任何组织对党校建设工程进行查处的情况下退回贿款，从而不构成受贿罪的上诉理由不能成立。田某明知自己的家用电脑系党校公款支付，却欣然受之，并虚列支出，侵吞单位公款，其行为完全符合贪污罪的构成要件，故田某认为其不构成贪污罪的上诉理由不能成立。其辩护人对田某不构成受贿罪和贪污罪的类似辩护观点亦不成立。关于检察机关在本案侦查中程序违法，以及本案来源不清、不能反映田某有自首情节的辩护意见，经查，本案是由中共商洛市纪律检查委员会移交，商州区人民检察院立某侦查的案件。商州区人民检察院在对田某采取限制人身自由的强制措施前，向同级人大进行了报告，并得到了许某，商州区人大常委会亦通过了暂停田某执行代表职务的决定。商洛市人民检察院派员参与本案的侦查活动，符合最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》的有关规定，不存在规避自侦案件的批捕程序的问题。商州区人民检察院在本案侦查中办理了重新计算侦查羁押期限的手续。本案侦查中，田某是在检察机关已掌握其受贿犯罪事实的情况下才交代的，其不存在自首情节。因此，辩护人此节的辩护观点不能成立。原审判决认定事实清楚，定罪正确，适用法律准确，量刑适当。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长王某瑛

审判员刘立某

审判员李某平

二O一一年八月十二日

书记员周鹏飞