湖南省郴州市中级人民法院
民事调解书
（2010）郴民一终字第X号
上诉人（原审被告）郴州城宇房地产开发有限公司。
法定代表人苏某，该公司董事长。
委托代理人王某湘，湖南五岭律师事务所律师。
委托代理人侯锦琼，湖南五岭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南创高建设有限公司。
法定代表人李某甲，该公司董事长。
委托代理人周勇，湖南五岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭某，女，X年X月X日出生。
法定代理人段某某，女，X年X月X日出生。
委托代理人廖强新，湖南星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郴州市鑫居物业服务有限责任公司。
法定代表人李某乙，该公司董事长。
委托人代理人刘纯，湖南众望归律师事务所律师。
委托代理人谭建强，湖南众望归律师事务所律师。
上诉人郴州城宇房地产开发有限公司（以下简称城宇公司）、湖南创高建设有限公司（以下简称创高公司）因健康权纠纷一案，不服郴州市X区人民法院（2010）苏某初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年9月27日公开开庭审理了本案。上诉人城宇公司的委托代理人王某湘、侯锦琼和创高公司的委托代理人周勇，被上诉人郭某的法定代理人段某某、委托代理人廖强新，被上诉人郴州市鑫居物业服务有限责任公司（以下简称鑫居公司）的委托代理人刘纯、谭建强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年3月20日21时左右，原告郭某与伙伴何某婕（9岁）在丽景郴江住宅小区后门玩耍时，因铁门倒塌砸在原告的左腿上，原告父亲郭某明及其朋友肖平、何某、何某平在附近店子里聊天闻信赶到出事地点将铁门抬起抱出原告郭某。当时，邓德彬报110和120，尔后原告被送到郴州市第某人民医院治疗，经诊断为：左股骨干骨折，住院15天（2009年3月20日至2009年4月4日），共花住院医药费x.40元。2009年4月14日原告郭某经湘南学院司法鉴定中心鉴定为：九级伤残。郭某取内固定钢板住院7天（2009年11月25日至2009年12月2日），共花医疗费3360.10元。2009年4月4日鑫居公司垫付原告住院费2万元；2009年4月23日垫付原告复查药费221.90元；2009年5月1日鑫居公司交郴州市公安局苏某分局南塔派出所垫付原告郭某后期治疗费1万元，同年6月23日和12月2日原告郭某的法定代理人段某某两次在南塔派出所领取后期治疗费8000元，余款2000元在南塔派出所。原告于2009年6月24日向本院起诉，2009年12月14日以治疗尚未终结为由撤回起诉。2009年12月24日原告郭某再次向本院起诉，请求法院判令被告支付原告陪护费、交通费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金合计x.8元，并承担本案诉讼费用。
另查明，被告城宇公司于2006年通过郴州国土资源管理局招、拍、挂方式取得原郴州市X区碾米机厂国有土地的使用权。2007年1月18日与被告创高公司签订了《建设工程施工合同》，该《合同》第某部分“协议书”中“……第某条，工程承包范围：土建、水电安装、室外工程等”。该《合同》第某部分“专用条款”第某条约定“安全施工：承包人应遵守国家、省和市政府有关安全文明施工的有关规定，由于承包人未能对安全生产采取必要的措施而导致发生的人身伤亡、罚某、索赔、损失补偿、诉讼及其他一切责任，由承包人负责”，第某条第“28.1”中约定“承包人采购材料设备的约定：①本工程所需材料均由承包人采购供应，承包人采购的材料必须保证质量并符合国家有关规定标准；②采购的材料到货后，要求附产品合格证和质保单，并经发包人指定的代表进行验收，按规定需送检测试的，必须测试合格后方可使用……”。被告创高公司已按合同履行土建、水电安装、室外工程，丽景郴江后门等经被告城宇公司验收，并移交给被告城宇公司。2007年9月12日被告城宇公司与被告鑫居公司签订了《丽景郴江小区前期物业服务委托合同》，被告城宇公司2008年6月28日至2009年2月18日分别两次移交的《公共设施设备移交清单》中，没有将丽景郴江后门移交给被告鑫居公司。
原审法院认为：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。被告创高公司所建的丽景郴江后门，因铁门本身存在瑕疵，圆形合页断裂倒塌是导致原告郭某从左股骨干骨折的直接原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第某十六条第某款规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”故被告创高公司、城宇公司应对原告的身体伤害负主要赔偿责任。被告城宇公司、创高公司辩称丽景郴江住宅小区是已经建造完工于2008年9月份全部交给鑫居公司经营管理，但被告城宇公司、创高公司没有提供证据证明，对被告城宇公司、创高公司的辩解，本院不予采纳。被告鑫居公司辩称，被告城宇公司并未将丽景郴江住宅小区后门移交给我公司，因此依法不应承担责任。被告鑫居公司提供的《公共设施设备移交清单》中没有将丽景郴江住宅小区后门移交给被告鑫居公司。被告鑫居公司没有真正实行管理权，没有管理义务，故被告鑫居公司的抗辩理由成立，本院予以采纳。原告监护人明知该地段某在建设施工中，而放任其小孩在此地玩耍，致使原告郭某被铁门砸伤，原告父母郭某明、段某某没有尽到监护义务，对原告郭某的受伤存在一定的过错，应承担相应的责任。原告郭某的住院治疗费x.40元、复查费221.90元、取内固定钢板住院费3360.10，合计x.40元，原告郭某已从鑫居公司垫付住院治疗费中多领取医疗费5320.5元（x.90元-x.40元），多垫付的5320.5元应当从原告应得赔偿款中扣除付给鑫居公司。原告郭某的损害赔偿应按实际天数和湖南省各行业在岗职工年平均工资赔偿标准计算及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对过高部分予以核减为：营养费264元（22天×12元）、护理费660元（22天×30元）、住院伙食补助费264元（22天×12元）。原告诉请的交通费1152元、每月一次复查费390元没有相关票据证明，本院不予支持。鉴定费572元本院予以支持。残疾赔偿金x.8元（x.2×20×20%）,本院予以支持。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第某条、第某、第某条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。对原告郭某诉请的x元精神损害抚慰金，高出部分予以核减，支持原告精神损害抚慰金5000元。按照过错大小各自承担相应的赔偿责任，被告城宇公司、创高公司承担90%的赔偿责任，鑫居公司不承担赔偿责任，原告承担10%的责任。根据《中华人民共和国民法通则》第某八条、第某百零六条第某款、第某百一十九条、第某百二十六条、第某百三十条、第某十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第某十二条、第某十六条第某款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某七条第某、二款的规定，判决如下：一、原告郭某残疾赔偿金x.8元，由被告郴州城宇房地产开发有限公司、湖南创高建设有限公司赔偿原告郭某残疾赔偿金x.32元（x.8×90%），原告郭某承担5528.48（x.8×10%）。二、原告郭某营养费264元，由被告郴州城宇房地产开发有限公司、湖南创高建设有限公司赔偿原告郭某营养费237.6元（264×90%）,原告郭某承担26.4元（264×10%）。三、原告郭某护理费660元，由被告郴州城宇房地产开发有限公司、湖南创高建设有限公司赔偿原告郭某护理费594元（660×90%），原告郭某承担66元（660×10%）。四、原告郭某鉴定费572元，由被告郴州城宇房地产开发有限公司、湖南创高建设有限公司赔偿原告郭某鉴定费514.8元（572元×90%），原告郭某承担57.2元（572元×10%）。五、原告郭某住院伙食补助费264元，由被告郴州城宇房地产开发有限公司、湖南创高建设有限公司赔偿原告郭某住院伙食补助费237.6元（264×90%），原告郭某承担26.4元（264×10%）。六、原告郭某精神抚慰金5000元，由被告郴州城宇房地产开发有限公司、湖南创高建设有限公司赔偿原告郭某精神抚慰金4500元（5000×90%）,原告郭某承担500元（5000×10%）。以上一至六项被告郴州城宇房地产开发有限公司、湖南创高建设有限公司赔偿原告郭某各项费用x.32元，限被告郴州城宇房地产开发有限公司、湖南创高建设有限公司在本判决生效后15日内给付原告郭某。七、驳回原告郭某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1523元，由原告承担152.3元，被告郴州城宇房地产开发有限公司、湖南创业高峰建筑有限公司承担1370.7元。
原审法院判决后，城宇公司不服，向本院提起上诉称：（一）、一审判决证据不足，认定事实错误。1、被上诉人郭某及其法定代理人郭某明对损害的发生有直接重大过错，应承担40%的损害结果。一是损害的发生是被上诉人郭某随意攀爬铁门的结果。事发当时，被上诉人郭某与伙伴何某婕在攀爬铁门玩耍。门的作用是防御，不是承重，不能随意攀爬铁门这是一个常识。二是被上诉人郭某的监护人郭某明没有尽到监护义务。2、被上诉人鑫居公司对损害结果的发生应承担主要责任，应承担60%的损害结果。一是被上诉人鑫居公司是对整个丽景郴江住宅负有管理义务。根据上诉人与鑫居公司签订的《郴江丽景小区前期物业委托合同》第某条、第某条规定，鑫居公司对整个小区物业公共设施设备进行运行、维某、养护和管理，并负责公共安全秩序维某、安全防范的义务。二是鑫居公司对损害结果有过失。由于鑫居公司在损害结果发生地的铁门旁设置了岗亭，派员巡逻看护，相关保卫人员很清楚小孩在施工工地随意攀爬铁门是很危险的行为，但却没有制止。3、一审判决认定“被告高峰公司所建的丽景郴江后门，因铁门本身存在瑕疵，圆形合页断裂倒塌是导致原告郭某左股骨干骨折的直接原因。”该认定错误。产品的质量应由产品质量检验机构出具的检验报告证明，一审中没有任何某据可以证明该铁门本身存在瑕疵，该认定证据不足。4、与被上诉人郭某一起攀爬铁门的何某婕也应承担一定责任。（二）、一审判决适用法律错误。本案侵权行为发生在《侵权责任法》实施之前，一审法院适用该法第某十六条规定错误。为此特提起上诉，请求：（1）、依法撤销一审判决；（2）改判上诉人无赔偿责任，由两被上诉人承担赔偿责任；（3）本案诉讼费由两被上诉人承担。
创高公司也不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）、一审法院认定事实错误。一是被上诉人郭某及其监护人对损害事实的发生有直接重大过错。二是被上诉人鑫居公司在本案中应承担主要责任。（二）、一审判决适用法律错误。一审判决在无相关鉴定结论确定铁门倒塌是因铁门质量不合格造成的情况下，判决由上诉人承担责任，这既无事实依据，也无法律依据。为此特提起上诉，请求：1、请求依法撤销一审判决；2、判令被上诉人鑫居公司以及郭某和其监护人承担与其过错程度相当的民事责任，判决上诉人不承担民事责任；3、本案诉讼费由两被上诉人承担。
被上诉人郭某答辩称：（一）、上诉人城宇公司、高峰公司上诉称，答辩人攀爬铁门的事实是两上诉人自己捏造的事实，与客观事实不符。在事发的当晚，答辩人只是在丽景郴江住宅小区的后果玩耍，没有攀爬铁门。（二）、两上诉人上诉称，答辩人的监护人没有尽到监护责任，应该承担更多的责任，与客观事实不符。首先，答辩人在玩耍的时候，答辩人的监护人一直陪同在答辩人的身边，已经尽到了监护人的义务。其次，事故发生地是在丽景郴江住宅小区的后门的外面，不是在小区的里面，该地方本身就是一个公共场所。第某，本案事故的发生非常突然，没有人会预料到一个新建小区的铁门会发生倒塌事故。第某、本案发生的原因也是铁门安装的质量不符合规定，铁门突然倒塌才是造成了本案悲剧的直接原因，与答辩人的监护人无关。（三）、一审法院适用法律没有错误，可以适用《侵权责任法》的规定。综上所述，两上诉人的上诉没有事实根据，其目的完全是想推脱责任。为维某答辩人的合法权益，恳请二审法院依法驳回上诉，维某原判。
被上诉人鑫居公司答辩称：（一）、上诉人的上诉理由与事实不符。一是上诉人城宇公司与答辩人签订《郴江丽景小区前期物业服务委托合同》之后，城宇公司移交了部分设施给答辩人，但不包括出事的东门铁门钥匙及岗亭。二是因施工工地没有移交给答辩人，因此不属于物业服务范围，应由施工单位即上诉人创高公司自行管理。三是在本案诉讼中，原、被告均对铁门本身存在质量瑕疵造成圆形合页断裂发生倒塌这一事实不予否认。（二）、上诉人的上诉理由与《物业管理条例》的规定不相符。根据该条例第某条规定，也并不是上诉人所称的要保障小区的人身安全。本案是施工过程的安全责任事故，应当由发包人建设单位与承包人施工单位承担责任。请求二审依法驳回上诉，维某原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，创高公司原名称X南创业高峰建筑有限公司。
本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
一、被上诉人郭某因身体受伤开支医疗费x.40元（其中住院治疗费x.40元、复查费221.90元、取内固定钢板住院费3360.10元），以及残疾赔偿金x.80元、护理费660.00元、住院伙食补助费264.00元、营养费264.00元、鉴定费572.00元、精神抚慰金5000.00元，上述共计x.20元。此款分别由创高公司赔偿支付x.00元，城宇公司赔偿支付x.00元，被上诉人鑫居公司赔偿支付x.00元，其余x.20元由被上诉人郭某自行承担。
二、被上诉人郭某在治疗期间，因实际已由鑫居公司垫付医疗费用计x.90元，按本协议书第某项郭某还应得到赔偿款计x.10元。此款分别由城宇公司支付郭某款项x.10元（其余4721.90元由城宇公司与鑫居公司按协议书第某项各自承担的金额进行结算），创高公司应支付郭某x.00元，均于本协议书签字时一次性付清。
三、本案一审案件受理费1523.00元；二审案件受理费1196.00元，减半收取计598.00元，共计2121.00元，由城宇公司和鑫居公司各负担600.00元，创高公司负担620.00元，被上诉人郭某负担301.00元。
四、被上诉人郭某同意放弃其他诉讼请求。
五、本协议书在双方当事人签字时第某项、第某项内容已履行完毕，本案双方当事人就健康权纠纷的争议事项已了结。
上述协议，已经双方当事人签字即发生法律效力，本院依法予以确认。
审判长李某春
审判员许永通
审判员蒋向京
二○一○年十月十五日
代理书记员韩淑静
