湖南省郴州市中级人民法院
民事判决书
（2010）郴民一终字第X号
上诉人（原审原告、反诉被告）何某乙，男，X年X月X日出生。
委托代理人范某某，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）何某丙，女，X年X月X日出生。
委托代理人王某丁，男，湖南五岭律师事务所律师。
上诉人何某乙与被上诉人何某丙生命权、健某、身体权纠纷一案，湖南省汝城县人民法院于2009年8月3日作出（2009）汝民初字第X号民事判决。何某丙不服，向本院提起上诉。本院于2009年10月23日作出（2009）郴民一终字第X号民事裁定，撤销原判，将本案发回湖南省汝城县人民法院重审。汝城县人民法院于2010年7月22日作出（2010）汝民重字第X号民事判决，何某乙不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人何某乙及其委托代理人范某某、被上诉人何某丙的委托代理人王某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告在没有相应建筑资质、被告也未审查原告是否具备相应建筑资质的情况下，双方于2008年10月24日日签订《建房协议》，约定被告将位于热水镇热水圩的临街店房的四层为顶包工不包料的形式发包给原告承建主体工程。同时约定施工中所有安全伤亡事故由原告负责，安全防护网由被告购买，由原告安装。主体工程自2008年10月26日开工至2009年2月26日竣工等有关事项均已约定，但唯独在安全施工问题上所必须的外脚手架，在《建房协议》上没有约定。庭审中，原告说已口头约定，外脚手架的搭建及搭架竹子由被告负责；被告则认为口头约定是根本就没有的事，因为自己不懂建筑，不可能搭外脚手架，对此，无确切的依据证实这一口头约定的事实。施工过程中，原告与其所雇请的民工一同施工劳动。2008年12月28日上午，原告在施工过程中，由于没有外脚手架，原告从被告在建的新店房第四层的窗台墙边摔倒下地。事故发生后，原告当即被送往粤北医院住院治疗33天，其中包括体内有一些无明显伤痕部位检查和小量用药，用去医疗费x.18元，实际已用的伙食费380元，出院时医嘱全休半年，其损伤程度经郴州市庐阳司法鉴定所鉴定已构成八级伤残。原告伤后在治疗中，被告已支付原告x元。原、被告对原告发生事故前的工程款未进行结算。原告方因原告发生事故后对其未完成的工程量也未继续施工，原告向法院提起诉讼，请求判令被告赔偿医疗费、误某、伤残赔偿金、精神抚慰金等项损失，减去被告已支付的x元，被告还应赔偿原告x.96元。被告反诉认为，双方属承揽关系，原告造成自身损害，被告不应承担赔偿责任，对已经垫付的x元应予返还；原告违约未履行合同完毕，造成被告另雇请点工建房，损失9922.4元应由原告赔偿。原告针对被告的反诉，提出被告在竣工日期届满前单方解除合同构成违约，应承担违约责任损失及未给付的工程款计x元，但对于违约损失无证据佐证。何某乙于2009年5月7日向法院提起诉讼，请求：1、确认原、被告双方在损害发生前预先约定：“施工中所负安全伤亡事故、消防安全问题由乙方负责”的免责条款违反《民法通则》第五条之规定无效；2、判令被告赔偿原告住院医药费、输血费x.76元、住院误某工资[（33×80）=2640]+[（2400×6）=x元]=x元、护理费33×40=1320元、营养费1000元、交通费1240元、鉴定费6000元、伤残赔偿金3904.2×20×3=x.2元、精神抚慰金5000×3=x元，减去被告在原告入院前后支付的x元，被告还应赔偿原告x.96元；3、诉讼费由有过错的被告负担。何某丙于2009年5月31日向法院提起反诉，请求：1、驳回本诉原告的诉讼请求，并判令本诉原告返还本诉被告垫付的x元；2、判令反诉被告承担违约责任，赔偿反诉原告损失9922.4元；3、本案本诉和反诉的诉讼费用由反诉被告负担。
原审法院认为，原告何某乙与被告何某丙签订的《建房协议》实质是一个建设工程承揽合同关系。由于原告何某乙在签订《建房协议》时不具有相应的建筑资质，被告也未审查原告是否有相应的资质。但是，本案不是因建房的工程质量等相关约定而引起的诉讼，而是在本案建房协议未约定的对其安全施工所必须落实搭建到位的外脚手架因未落实到位所造成的人身损害。在本案中，原告何某乙作为承建房屋的施工人，对于安全施工的外脚手架，虽属承建房屋工程外的范某，但原告应当知道外脚手脚在高层房屋建筑施工中所起的作用，首先是确保自身的施工安全，就应该主动与被告协商各项安全设施的到位，反而在外脚手架没有落实并搭建的情况下草率施工，对造成自身的损害应承担主要责任。被告何某丙作为房屋的建设人，将其所建房屋承包给他人建筑施工，虽然自己是建筑外行，但也应当向原告积极建议诚实地配合落实外脚手架等安全防护设施的到位，对原告出现的损害后果也有一定的责任。对于原告何某乙在粤北医院治疗期间，有包括无明显伤痕的内脏范某的检查和小量用药，是因为原告从四楼的高处坠落下来造成严重的损伤，当检查治疗时，除应对明显的伤处检查治疗外，对于内脏可能会受到损伤的部位一并检查和小量的用药也是正常的。2009年1月30日原告出院时，医嘱全休半年，但原告的伤残鉴定为2009年4月30日，距出院刚好是90天，按照规定误某就只能按90日计算。关于被告反诉原告违约，造成后期另请他人的建房款9922.40元。因属另一法律关系，本案不予审查，原告要求被告给付尚未给付的建房款，因原、被告尚未对建房工程款进行结算，在本案中无依据审查。本案中对原告的损失确定如下：医疗费x.18元，已用的伙食费380元，交通费450元，鉴定费600元，误某5632元（x元÷365天×123天），护理费961元（x元÷365天×33天），营养费1000元，残疾赔偿金x.20元（3904.2元×20年×30%），精神抚慰金x元，合计x.38元。根据原、被告在本案中应负的责任以原告何某乙自负65%的损失，被告何某丙承担35%的损失比例为宜。综上，原审法院于2010年7月22日作出如下判决：一、被告（反诉原告）何某丙赔偿原告（反诉被告）何某乙损失费x.33元，减去已支付的x元，还应给付x.33元，定于本判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2304元，由原告负担1497元，被告负担807元；反诉费548元，由被告负担。
判决后，上诉人何某乙不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，由有过错的被上诉人何某丙承担上诉人因此造成的损失；一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由是：一、上诉人与被上诉人何某丙形成的是雇佣关系；二、本案的争议焦点为提供脚手架的义务人是被上诉人；三、上诉人在建房中造成的人身损害，应由被上诉人（雇主）承担赔偿责任，原审适用法律错误。
被上诉人何某丙答辩称，一、原审法院认定的案由正确；二、根据《建筑法》的规定，安全防护措施应当在施工方，本案是由于上诉人未尽安全注意义务而导致此次事故发生。原审法院不存在程序违法、判决不公正的问题，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人何某乙与被上诉人何某丙签订的《建房协议》实质上是一个建设工程承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中上诉人何某乙在签订《建房协议》时不具有相应的建筑资质，被上诉人何某丙也未审查上诉人何某乙是否有相应的资质。何某丙对承揽人选任不当，对于本案何某乙的人身损害，何某丙应承担相应的赔偿责任。对于脚手架的问题，上诉人何某乙作为承建房屋的施工人，应当知道外脚手架在高层房屋建筑施工中所起的作用，首先是确保自身的施工安全，应该主动与被上诉人何某丙协商各项安全设施的到位，反而在外脚手架没有落实并搭建的情况下草率施工，对造成自身的损害应承担主要责任。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人何某乙提出的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人何某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长胡桐辉
审判员罗云
代理审判员雷闻
二○一○年十月十九日
代理书记员杨某群
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
