上诉人(原审原告、反诉被告)某金属材料有限公司,住所地湖南省株洲市某地。
法定代表人涂某,该公司董事长。
委托代理人黄某,该公司职员。
委托代理人王某乙，该公司职员。
被上诉人(原审被告、反诉原告)长沙某环保节能设备有限公司，住所地湖南省长沙市某地。
法定代表人刘某,该公司董事长。
委托代理人,袁某，湖南某律师事务所律师。
上诉人某金属材料有限公司(以下简称乙公司)因与被上诉人长沙某环保节能设备有限公司(以下简称甲某司)承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙市X区人民法院(2009)雨民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年9月3日,乙公司(乙方)与甲某司(甲某)签订一份合同编号为08-001的《外协合同》。约定:由乙方制作下列产品：1、BRSQ-5加热器,设备编号为x,技术参数为含压力容器设计及生产,交货时间为2008年9月;2、JX-1消声器，设备编号为X-2191，交货时间为2008年9月15日;3、JFX-1(F)消声器,设备编号为Ⅹ-2269,交货时间为2008年9月15日;4、JFX-1(F)消声器包装箱,设备编号为Ⅹ-2269,交货时间为2008年9月15日;5、自动放风消声器,设备编号为X-2129、2130,交货时间为2008年9月28日;6、GPF-50(F)消声器,设备编号为Ⅹ-2127,交货时间为2008年9月28日;7、风机隔声罩,设备编号为x,交货时间为2008年9月28日;8、JFX-3消声器,设备编号为X-2179,交货时间为2008年9月28日;9、GLF-2消声器,设备编号为X-2180,交货时间为2008年9月23日;乙方按国家、行业的有关质量标准和甲某提供的设计图纸及业主、甲某、乙方共同签定的技术协议要求制作,产品质量实行三包,对设备质量、设备完整性、设备及材料交货期、包装、设备安装和技术服务(根据甲某要求费用另计,由于乙方原因费用自负)、系统调试、性能和功能考核指标等方面向甲某全面负责,质保期自工程竣工验收合格并达标确认之日起计算为一年;乙方迟交货或未提供服务每一天的罚金按1000元/天计收;乙方对其采购的合同范围内的配套件、标准件等外购设备材料承担相关的责任,即负责成套设备的所有技术参数、技术文件、相关资料及图纸的正确性、完整性,确保产品质量;本合同范围内的主题设备必须在本厂内进行制造、加工、检验、试车等,不得转包或分包,乙方应是全新合格的,并符合质量、规格和性能要求,实物与图纸资料相符;未按图纸,经甲某认可后按实结算;产品相关质量资料齐全,设备发运前10天将发运清单、装箱清单传真给甲某;设备涂某按甲某要求,乙方派人到施工现场指导安装、调试;乙方若未如期交货(除不可抗力因素外)按影响大小以100-500元/天扣罚货款;若甲某在监造检验时发现乙方未能履行合同及图纸规定和其他任何义务,乙方必须无条件返工,并负责由此造成的一切损失。
2008年9月18日,乙公司(乙方)与甲某司(甲某)再次签订一份合同编号为08-002的《外协合同》。约定:由乙方制作下列产品:1、GF-17A消声器,设备编号为G-1976,交货时间为2008年10月20日;2、GF-17A消声器包装箱,设备编号为G-1976包装,交货时间为2008年10月20日;3、风机隔声罩,设备编号为x,交货时间为2008年10月20日;4、风机隔声罩包装箱,设备编号为x包装,交货时间为2O08年10月20日;5、进气消声器,设备编号为x,交货时间为2008年10月20日;6、进气消声器包装箱,设备编号为x包装,交货时间为2008年10月20日;其他约定同前一份《外协合同》。
此后,乙公司进行相关产品制造、加工工作。2008年12月15日,双方召开主题为关于株洲锦银整改事宜的会议,并形成《会议纪要》,内容为:1、初步将产品质量定性:
3个变径管废除重作,其他的全部整改,但整个整改过程中出现无法整改的按废品处理;2、由甲某司全面接手整改事宜,乙公司全程安排至少3个以上工人配合实行,工人的考核归甲某司;3、乙公司的黄某(帮)国全程跟踪处理整改。此后,双方将产品运至甲某司进行整改。
2008年12月24日,甲某司发传真给乙公司,提出具体整改方案,并说明:以上方案为工资费用,不包括以前所发生的费用;2、包装箱和另一套国内的隔声罩未作说明,另外计费;3、以前发生的费用按实结算,材料费按实结算。
2008年12月28日,乙公司就2008年12月24日甲某司所发传真进行了相关答复,并要求把完成的产品进行结算。
2009年1月22日,双方签订《有关株洲锦银BRSQ-5型加热器问题处理协议》,内容为:双方于2008年9月3日签订的合同(合同编号为08-001)中第一项内容:BRSQ-5型加热器(压力容器标准,编号x,数量1台),由于该产品存在重大质量问题,且乙公司无法提供相关压力容器设计、制作资料,经甲、乙双方(原合同规定)共同协商,采取以下解决措施:1、按原设计图纸重新制作BRSQ-5型加热器一台,相关费用全部由乙方乙公司承担;2、乙方严格按图纸要求及压力容器设计制作标准将该产品所有资料备齐,相关费用由乙方承担;3、原已发货BRSQ-5型加热器全部报废,由甲某负责拆除后运回长沙交还乙方，费用甲某承担;4、重新制作的BRSQ-5型加热器由甲某负责运送至业主安装现场并安装到位,相关费用由甲某承担;5、乙方必须在2009年2月25日前完工,并由甲某质检部验收合格,所有相关资料齐备;6、如乙方因自身原因无法按以上条款实施,并给甲某造成损失,甲某有权终止向乙方付款。补充说明:如乙方可以在2O09年2月10日前提供已发货BRSQ-5型加热器全部相关资料(全套压力容器设计、制作资料),甲某同意原已发货BRSQ-5型加热器有效,不重新制作。
2009年3月3日,双方签订了一份《协议》,内容为:1、从2009年3月3日起,乙公司未完成的合同设备由甲某司整改,所发生的一切费用由乙公司承担;2、乙公司对合同内的所有产品质量负责,从2009年3月3日起,具体由黄某(帮)国在现场全程处理;3、2009年3月3日前由甲某司因整改合同内设备所发生的一切费用,经双方认可后,由乙公司承担;4、合同内设备的产品质量应符合图纸要求和国标要求,整改人员由甲某司保证3人。
2009年3月30日,甲某司向乙公司发出《关于株洲锦银结算事宜》,内容为:关于株洲锦银与甲某司合同结算事宜,经双方协商确定待所有合同项目完成后立即由甲某司工程部组织生产部、质检部按合同验收、结算,按合同结算中无异议部分开票后3天内付清,按合同结算中有争议部分待双方协商确定后付款(注:由于双方分歧较大无法达成一致时由第三方有关部门仲裁解决)。对合同范围外的增、减部分费用经双方确认按实结算。
2009年4月3日,乙公司黄某向甲某司发函,内容为:现因车间的扫尾工作只有2人,为了加快进度,我又加了2人,工资每人每天50元,为了统一管理,他们的工资和就餐费用请你们暂时垫付；2009年4月3日收到质量问题整改通知单2份(图号1976,图号1974);我个人意见如下,请参考:1、图1976消声器于3月下旬以(已)做好,防雨帽正在整改中,包装箱材料不存在腐蚀;2、图1974消声器我认为并非无法整改,但为了更好的保证质量,提高效率,我同意报废,但报废的材料我马上要运走,是否可以,请回答。
2009年4月9日,甲某司向乙公司发函,作出答复如下:1、我方同意暂时垫付贵司派往我司生产基地执行整改任务的两名施工人员工资(每人每天50元)及就餐费(按我司对外餐费标准),发生费用从产品结算费用中扣除;2、消声器(Ⅹ-1976)整改工作正在进行中,要求贵司严格按照我司生产部、质检部意见执行,并确保整改进度及整改所需材料供应;3、消声器(X-1974)经双方确认已报废,请贵方于2009年4月15日前完成全部重新制作、组装工作,关于材料问题:贵方按图提供材料后方可将此台设备的废料拖走,如果在2009年4月10日前未回复,我方视作贵司放弃此台设备的合同权限;4、所有整改任务及重新制作产品X-1974必须在2009年4月20日前全部完成,请黄某(帮)国先生全程监控该过程,因目前整改工作已出现缺少整改材料现象,整改工作无法正常进行,如因贵方原因无法在规定时间内完成该工作给我方造成损失,我方有权按照相应合同条款进行处理;5、请贵司针对以上条款于2009年4月10日前给予我方明确答复。
2O09年4月10日,乙公司黄某向甲某司发函,内容为:2009年4月10日收到羊攀发来的传真(关于图号1974消声器报废一事),我方前面已经说过并非不可整改,只是为了保证质量、提高工效,固(故)我方同意报废,但材料请贵公司垫付,因我方资金实在有困难,无法提供,如贵公司不愿垫付,则请按08年12月24日第4条整改。另关于进度问题,我不便介入,也不会介入,请贵公司安排。
2009年6月16日,湖南某律师事务所律师李甲某乙公司委托,向甲某司发出《律师函》,认为:双方签订的两份《外协合同》合法有效,2O08年12月15日的《会议纪要》合法有效,2O08年12月24日甲某司提交的整改方案已获乙公司的接受和认可，2009年3月30日甲某司的结算承诺系双方协商的结果，具有法律效力，具有证据作用，双方整改工作已于2009年5月14日全部结束，甲某司应在2009年5月18日前组织生产部、质检部对整改部分进行验收,并在2009年6月22日前向乙公司结算支付无异议部分的款项并合理确定异议部分款项结算的时间表和其他程序性安排。
2009年6月22日,甲某司向乙公司发出关于验收、结算事宜的函件,内容为:请贵司于2009年6月24日星期三派员共同参加我司工程部组织的合同范围内的产品验收,以便结算,磋商确认,了结合同履行全部事项。
另查明:1、甲某司已向乙公司支付款项明细如下:2008年9月9日x元,2008年9月23日x元,2009年1月20日x元,2009年1月22日x元,合计x元。2、钢制压力容器的国家标准规定:设计单位应持有压力容器设计单位批准书,制造单位应持有压力容器制造许可证;乙公司无压力容器制造许可证;乙公司制作的BRSQ-5型加热器已由甲某司发往有关业主使用,未报废,也未交还乙公司;乙公司未重新制作BRSQ-5型加热器。3、在庭审中,甲某司陈述x作部分报废处理,费用计x.18元。因双方对结算等问题存在争议,并产生纠纷,乙公司遂于2009年7月29日诉至该院,提出上述诉讼请求。在本案诉讼过程中,甲某司提出反诉，经该院释明,乙公司向该院申请对设备制作费进行专门鉴定,后因乙公司未预交鉴定费用而未能进行鉴定。同时,乙公司认为甲某司主张的违约金不适当,应调低。经该院释明,甲某司申请该院委托湖南长城有限责任会计师事务所进行鉴定,该所2010年3月31日出具湘长城会审字2010(SZ-0002)《司法鉴定检验报告书》,检验结果为:经过详细检查、核对,从2008年10月30日至2009年5月10日,甲某司对加工的设备进行整改所实际发生的费用为x.34元,其中包括:1、人工工资支出x元,其中:甲某司职工3625元,乙公司职工9152元;2、材料费支出x.5元;3、工人伙食费1182.5元;4、部分设备整改费用x.06元;5、房某、水电、管理人员工资分摊x.28元。特别事项说明:1、根据证据整改工资一览表核定贝尔整改发生的员工工资费用为x.06元,贝尔公司职工1-5月工资不再重复计算;2、由于没有书面约定有权领料人的详细名单,我们合理假定参与该项整改工作的人员均为有权领料人,彭某、罗某、张某某、羊某及杨某没有在工资表内反映,他们所领料不能认定为该项目用料,而贝尔参与设备整改人员领料8388.13元包括在材料支出费用中；3、根据甲某司与乙公司签订的两份外协合同,交货地点在株洲某厂内,转运费4650元是否应该计算,请双方在法庭上提出其他证据确认;4、罚款600元只有甲某司填列的罚款单,没有当事人确认,也不是设备整改实际发生的费用,不应计算在内;5、2008年10月、11月乙公司工人没有在甲某司发工资,房某、水电费及管理人员工资按照2008年12月至2009年5月平均分摊率计算;6、10月、11月无就餐人员姓名,没有办法核对,未计算该段时间的伙食费;7、设备使用费因为时过境迁,所提供资料中没有证据确定究竟使用了多长时间,使用了哪些设备,无法进行数量分析,报送金额x元我们无法确认;8、由于受时间、费用及审计范围的限制,本所从法院提供的资料中只能确认1-4项费用,第5项车间经费无法确认。
原审法院认为,乙公司与甲某司签订的两份《外协合同》以及《会议纪要》、《有关株洲锦银BRSQ-5型加热器问题处理协议》、《协议》系双方真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定,合法有效,双方应当严格履行。一、关于加工制作费问题。双方对此问题一直存在争议,虽然甲某司的徐某作出关于株洲锦银的结算说明(2008年5月26日),但双方一直未进行正式结算，乙公司提交了鉴定申请，亦因其未预交费用而未能进行鉴定。对乙公司主张的加工制作费的诉讼请求,因证据不足,事实不清,该院不予支持。二、关于BRSQ-5型加热器(编号x)问题。根据双方签订的《有关株洲某BRSQ-5型加热器问题处理协议》约定,原已发货BRSQ-5型加热器全部报废,由甲某司负责拆除后运回长沙交还乙公司,费用由甲某司承担,现BRSQ-5型加热器已由甲某司发给相关业主使用，并未交还乙公司。对甲某司要求返还BRSQ-5型加热器(编号x)的承揽费用的反诉请求,该院不予支持。三、关于Ⅹ1974设备费用问题。根据双方往来函件,可以确认Ⅹ1974设备作报废处理,在庭审中,甲某司陈述Ⅹ1974作部分报废处理,费用计x.18元,但该费用未获得乙公司确认。对甲某司要求承担已报废的设备ⅩI974费用x.18元的反诉请求,证据不足,该院不予支持。四、关于整改及费用问题。2008年12月15日,双方形成《会议纪要》,其内容为:1、初步将产品质量定性:3个变径管废除重作,其他的全部整改,但整个整改过程中出现无法整改的按废品处理;2、由甲某司全面接手整改事宜,乙公司全程安排至少3个以上工人配合实行,工人的考核归甲某司；3、乙公司的黄某(帮)国全程跟踪处理整改。由此可知,整改实际系因为乙公司提供的产品不符合质量要求而改由甲某司为主负责进行修理、重作。2009年3月3日,双方签订了一份《协议》,内容为:1、从2009年3月3日起,乙公司未完成的合同设备由甲某司整改,所发生的一切费用由乙公司承担;2、乙公司对合同内的所有产品质量负责,从2009年3月3日起,具体由黄某(帮)国在现场全程处理;3、2009年3月3日前由甲某司因整改合同内设备所发生的一切费用,经双方认可后,由乙公司承担;4、合同内设备的产品质量应符合图纸要求和国标要求,整改人员由甲某司保证3人。由此可知,2009年3月3日前后，由甲某司因整改合同内设备所发生的一切费用,均由乙公司承担。因双方对此费用未能一致确认,经该院释明,由甲某司申请进行了鉴定,该鉴定结论经该院审查后,确认为:1、人工工资支出x元,其中:甲某司职工3625元,乙公司职工9152元;2、材料费支出x.15元;3、工人伙食费1182.5元;4、部分设备整改费用x.06元;5、房某、水电、管理人员工资分摊x.28元。合计x.99元。五、关于违约责任问题。根据双方签订的《外协合同》约定,最早的交货时间应为2008年9月15日，意即乙公司应于该日之前交付符合质量要求的相关产品,但其未能按该时间约定交付,即构成违约。因乙公司提供的产品不符合要求,双方约定进行整改,直到2009年5月14日方全部结束,但不能因此免除乙公司逾期交货的违约责任,故违约期限应从2008年9月15日计至2009年5月14日。根据合同关于违约责任的约定:乙方(乙公司)迟交货每一天的罚金按1000元/天计收。甲某司主张违约金符合法律规定和合同约定,该院予以支持,但其主张x元(从2008年9月15日算至2009年5月14日,计算标准为500元/天)过高,该院适当减少为x元。据此判决:一、乙公司于该判决生效后10日内支付给甲某司整改费用x.99元；二、乙公司于该判决生效后10日内支付给甲某司违约金x元。三、驳回乙公司的诉讼请求;四、驳回甲某司的其他反诉请求。本案本诉受理费5129元,反诉费3385元,司法鉴定费2000元,合计x元,由乙公司负担8000元,由甲某司负担2514元。
乙公司不服，上诉称，乙公司已完成交货义务，产品没有质量问题，双方已有结算，《司法鉴定检验报告》不应被采信。故请求二审法院依法撤销原判，支持乙公司的诉讼请求，并驳回甲某司的反诉请求，由甲某司承担本案全部诉讼费用。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，乙公司与甲某司签订的两份《外协合同》以及《会议纪要》、《有关株洲锦银BRSQ-5型加热器问题处理协议》、《协议》系双方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的禁止性规定,合法有效。该《会议纪要》、《协议》明确载明，乙公司承揽制作的设备不符合质量要求，甲某司全面接手设备整改事宜，并由乙公司承担一切整改费用。甲某司在原审过程中提交了整改费用清单的相关证据材料，并经乙公司质证。原审法院依甲某司的申请，委托湖南长城有限责任会计师事务所对整改费用进行鉴定。湖南长城有限责任会计师事务所据此进行鉴定，符合法定程序，其鉴定结论应予采信。依据双方合同约定，乙公司迟交货每一天的罚金按1000元/天计收，乙公司因产品质量不合格导致交货时间迟延，应依约承担违约责任。由于双方约定的违约金标准过高，原审法院依职权予以降低符合法律规定。至于乙公司的加工制作费，因双方一直未进行结算，原审法院依法向乙公司行使释明权后，乙公司申请鉴定却未预交鉴定费用，导致鉴定未能进行，由此产生的后果应由乙公司承担。由于双方既未最终结算，也没有相应鉴定结论，故对于乙公司要求甲某司支付加工制作费x元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，乙公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8514元，由某金属材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长符建华
审判员刘某明
代理审判员左武
二○一一年三月十九日
书记员董爽
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
(二)原判决适用法律错误，依法改判；
(三)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决违反法律定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
