原公诉机关桃江县人民检察院。

上诉人（原审被告人）周某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2010年9月11日被桃江县公安局刑事拘留，同年10月16日被执行逮捕。现押于桃江县看守所。

辩护人符某某，湖南桃花江律师事务所律师。

桃江县人民法院审理桃江县人民检察院提起公诉的被告人周某犯非法经营罪一案，于二0一0年十二月三十一日作出（2010）桃刑初字第X号刑事判决，被告人周某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，2007年2月至2010年9月，被告人周某未经国家烟某专卖局许可，在桃江县X镇集贸市场非法经营卷烟某计111.28万支，进价金额共计人民币x元，从中牟取非法利益。从被告人周某租住地查获尚未销售的卷烟、烟某、烟某等伪劣烟某制品，价值共计人民币x.5元，其中卷烟某合15.2万支。原审法院认定上述事实的证据有证人黄某辛、杨某丙、黄某丁、朱某某、蔡某某、凌某、杨某戊、欧某某、苏某己、刘某庚等证人证言、检查笔录、鉴定结论、被告人供述。

原审法院认为，被告人周某违反国家烟某专卖管理法律法规，未办理烟某专卖零售许可证而非法经营烟某专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。案发后，被告人周某认罪态度好，可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决为：被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。

上诉人周某提出，她非法经营犯罪情节较轻，有立功表现，认罪悔罪，请求二审对其适用缓刑。

其辩护人亦辩称，上诉人周某的犯罪行为社会危害小，主观恶性不大，当地村委愿意帮教，烟某专卖单位要求从轻处罚，请求改判缓刑。

经审理查明，自2007年2月始，上诉人周某没有办理烟某专卖零售许可证而非法销售自制卷烟、烟某、烟某，2008年10月8日、2010年8月20日周某因非法经营烟某先后两次被桃江县烟某专卖局行政处罚。截至2010年9月止，上诉人周某在桃江县X镇集贸市场非法经营卷烟某计111.28万支，进价金额共计人民币x元。侦查机关另从上诉人周某租住处查获尚未销售的卷烟、烟某、烟某等烟某制品，经鉴定，查获的烟某制品系伪劣卷烟、劣质烟某，其价值共计人民币x.5元，其中卷烟某合15.2万支。

证明上述事实的证据如下：1、证人黄某辛、杨某丙、黄某丁、朱某某、蔡某某、凌某、杨某戊、欧某某、丁某某、苏某己、刘某庚、邓某某、苏某壬、黄某癸、肖某某、高某某、刘某某、舒某某证言，证实上诉人周某在桃江县X镇集贸市场非法经营烟某的时间、购销渠道、进货来源、购销数量、烟某品种及类型；2、检查笔录证实，侦查机关现场查获上诉人周某烟某制品的数量；3、鉴定结论，桃江县价格认证中心出具的桃认鉴（2010）第X号价格鉴定结论书证实上诉人周某未销售的机制白沙烟、机制卷烟、烟某、烟某、切丝机等估价x.5元；4、湖南省烟某质量监督检测站作出的卷烟某别检验报告证实，从周某处查获的散装白沙烟某及散装烟某、烟某均系伪劣卷烟，散装的白沙烟某假冒注册商标卷烟；5、上诉人周某自书的销售记录帐本一本证实非法经营的数额及时间；6、上诉人周某的供述。

上述证据均经一审庭审质证，本院予以认定。

本院认为，上诉人周某未经烟某专卖行政主管部门许可，未办理烟某专卖零售许可证而非法经营烟某专卖品，情节严重，构成非法经营罪。上诉人周某当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚。

关于上诉人周某提出她有立功表现，与同类型犯罪的被告人量刑不平衡，原判量刑过重，要求给予缓刑的上诉意见，经查，上诉人周某检举揭发他人制售假冒卷烟某为的时间为2007年9月，上诉人周某的到案时间为2010年9月11日。根据《最高某民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实的属于立功表现，本案中上诉人周某检举揭发他人犯罪系到案前的行为，不构成立功。上诉人周某长期非法经营烟某，受到过两次行政处罚，仍屡教不改，犯罪主观恶性较深，应予从严处罚。根据上诉人周某非法经营犯罪的主观恶性和犯罪情节，不符某判处缓刑的条件，不宜适用缓刑。原判对上诉人周某的量刑与同类型犯罪的被告人的量刑基本平衡。上诉人周某及其辩护人提出原判量刑过重和要求判处缓刑的意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长谌丽霞

代理审判员喻宁

代理审判员李杨某丙

二0一一年三月二十一日

代理书记员张文清