抗诉机关（原公诉机关）湖南省炎陵县人民检察院。

原审被告人吴某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2011年1月8日被炎陵县公安局刑事拘留，同月14日被逮捕。2011年5月10日经炎陵县人民法院决定取保候审。

炎陵县人民法院审理炎陵县人民检察院指控原审被告人吴某犯贩卖毒品罪一案，于2011年5月10日作出（2011）炎法刑初字第X号刑事判决。炎陵县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年6月17日在炎陵县人民法院审判庭依法公开开庭进行了审理。株洲市人民检察院检察员谢顺强、代理检察员魏小晓出庭履行职务。原审被告人吴某出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2010年12月至2011年1月期间，被告人吴某贩卖冰毒5次/4人，共计1.25克，得赃款800元。如：

1、2010年12月下旬的一天下午，被告人吴某在炎陵县X某解放路X某“聚贤酒家”旁的巷子内卖给尹平冰毒0.2克，得赃200元。当晚，又在该巷子内卖给许志冰毒0.3克，得赃款200元。

2、2011年元旦左右的一天中午，被告人吴某在炎陵县X某“阳光宾馆”旁巷子内卖给贺志君冰毒0.2克，得赃款200元。当晚，又在该巷子内以300元的价格赊销给贺志君冰毒0.3克。

3、2011年1月7日，被告人吴某在炎陵县X某总工会后的宿舍内，卖给吴某军（已治安处罚）冰毒0.25克，得赃款200元。案发后，公安干警从吴某军处缴获白色针状物，经株洲市公安局刑事科学技术研究所鉴定，白色针状物检出甲基苯丙胺成分。

上述事实，有被告人吴某的供述在卷，吴某在庭审中对起诉书指控的犯罪事实无异议，且有证人X某、X某、X某、X某的证言，炎陵县公安局制作的辨认笔录、扣押物品清单、株洲市公安局禁毒支队出具的收缴毒品收据，株洲市公安局刑事科学技术研究所毒品检验报告，归案经过材料，被告人吴某的户籍证明等证据证实。

炎陵县人民法院认为，上述事实证据，经庭审质证，查明属实。公诉机关指控被告人吴某犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人吴某贩卖毒品多人多次，情节虽然严重，但考虑到其毒品总数量不大，且归案后能如实供述，自愿认罪，加上所在社区具有监管条件，可以从轻处罚并宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七某第一、四、七某、第六十七某第三款、第七某二条第一款（二）、（四）项、第三款、第七某三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院》第三条第（四）项之规定，认定被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金三万元；被告人吴某非法所得的赃款800元予以没收，上缴国库；随案移送的现金200元，发还给被告人吴某。

宣判后，炎陵县人民检察院以“被告人吴某犯罪情节严重，社会危害性较大，对其不宜适用缓刑”为由向本院提出抗诉。

株洲市人民检察院认为，原审判决认定被告人吴某先后5次在炎陵县城贩卖毒品给4名吸毒人员，根据2000年《最高人民法院》第三条第（四）项的规定，向多人贩毒或多次贩毒的，可以认定为情节严重，应当在三年以上七某以下处刑。本案被告人吴某无法定从轻、减轻处罚情节，原审判决对其适用缓刑不当，要求依法改判。

经二审开庭审理查明的原审被告人吴某犯贩卖毒品罪的事实和证据与一审相同。检察机关未提出新的事实和证据。

本院认为，原审被告人吴某明知是毒品，仍违反国家毒品管理法规，进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系多人多次，情节严重。检察机关提出“被告人吴某犯罪情节严重”的理由成立，原审判决已予以认定。原审被告人吴某归案后，除了交待公安机关已经掌握的2011年1月7日向吸毒人员吴某军贩卖0.25克冰毒的犯罪事实外，还主动交待了公安机关尚未掌握的2010年12月的两次分别向吸毒人员尹平、许志各贩卖0.2和0.3克冰毒以及2011年1月两次向吸毒人员贺志君贩卖0.2和0.3克冰毒的犯罪事实，且原审被告人吴某在一审审理时，自愿认罪，其所在（略）民委员会及（略）刑释解教人员安置帮教工作站均向一审法院出具证明，证明吴某同志平时表现良好，社区具有监管条件。原审判决根据上述情节，认为对原审被告人吴某适用缓刑确实不致再危害社会，依法判处吴某有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金三万元，符合法律规定。故检察机关提出“对被告人吴某不适用缓刑”的抗诉理由，不能成立，要求改判，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长万自力

审判员宋红

审判员张晓玲

二0一一年六月二十八日

本件与原本核对无异

书记员蔡松洲