上诉人（原审被告）田某某。

委托代理人梁某。

委托代理人郭某。

被上诉人（原审原告）铜山县市政工程有限公司。

委托代理人权某某。

上诉人田某某因与被上诉人铜山县市政工程有限公司（以下称铜山市政公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服铜山县人民法院(2009)铜民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人田某某的委托代理人梁某、郭某，被上诉人铜山市政公司的委托代理人权某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2005年12月28日，铜山市政公司与徐州经济开发区国有资产经营管理有限公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由铜山市政公司承建河南支路X路、排水工程。合同签订后，田某某挂靠铜山市政公司实际承建了上述工程，并以“铜山县市政工程有限公司河南支路四标段工程项目经理部”的名义处理涉及工程相关事宜。2006年9月份，邵大坤经人介绍与铜山县市政工程有限公司河南支路四标段工程项目经理部签订涉案工程中的沥青铺设工程合同一份，合同签订后邵大坤为履行合同而做了前期准备工作，后由于铜山县市政工程有限公司河南支路四标段工程项目经理部单方违约解除合同，给邵大坤造成了经济损失。邵大坤多次同项目经理部协商，铜山县市政工程有限公司河南支路四标段工程项目经理部于2006年11月3日给邵大坤出具欠条一份，欠条内容为“因本项目部单方撕毁与邵大坤及其合作单位签订的铺设沥青路面的合约，给邵大坤造成了重大经济损失，为我方单方责任，经双方协商达成如下协议，由我单位一次性赔偿邵大坤及其合作单位人民币27万元，最后还款期限为2006年12月10日，逾期不还按4‰每日给付滞纳金，特此约定。”项目负责人刘东、项目经理任永科、项目部财务、材料负责人田某在上面签字署名并加盖“铜山县市政工程有限公司河南支路四标段工程项目经理部”方章。项目部给邵大坤出具欠条后，把双方签订的施工合同、损失依据收回。后该项目部没有支付邵大坤上述损失，邵大坤提起诉讼要求铜山市政公司赔偿损失27万元。经铜山县人民法院审理，判决铜山市政公司赔偿邵大坤27万元并承担诉讼费2950元和保全费1520元。铜山市政公司不服一审判决，上诉于徐州市中级人民法院，后被判决驳回上诉，维持原判，二审受理费5350元由铜山市政公司承担。后因未自动履行生效判决确定的义务，邵大坤申请强制执行，铜山市政公司履行了上述义务并交纳了执行费用4000元。

原审法院还查明：田某是田某某的哥哥。

原审法院审理后认为，田某某挂靠铜山市政公司名义承建工程，因为该工程的行为造成他人的损失，在铜山市政公司对外承担责任后，可以向挂靠人追偿。由于田某某系该工程的挂靠人，以项目部的名义处理涉及工程相关事宜，那么其应当对项目部的行为承担相应的责任。因欠条加盖的是项目部章，同时还有项目部人员，包括田某某的哥哥田某签字认可，故田某某应当对该欠条所承载的义务向被挂靠人铜山市政公司承担相应的责任。田某某主张该欠条没有经过其同意，与其无关的抗辩，因无证据推翻项目部印章确认的事实，其抗辩主张原审法院不予采纳。铜山市政公司为此支付的费用中，因二审诉讼费用应当由其自己承担，不予支持。执行费用由于是其未能自动履行法院的生效判决而造成的损失，该损失亦不予支持。因此，田某某应当支付给铜山市政公司的数额为已经为其垫付的27万元和一审诉讼费、保全费计4470元。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、田某某于判决生效之日起十日内支付铜山县市政工程有限公司垫付款x元。二、驳回铜山县市政工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5480元，由铜山县市政工程有限公司承担78元，田某某承担5402元。

田某某不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，证据不足。1、原审判决认为应对因邵大坤一案给被上诉人造成的损失承担赔偿责任，没有事实和法律依据。被上诉人未向法院提供证据证明双方是挂靠合同关系，在邵大坤诉铜山市政公司案件中，虽然判决确认了双方是挂靠关系，但因田某某不是该案的当事人，未参与诉讼，法院也未向田某某了解情况，被上诉人也未提出应由田某某承担责任。因此，该判决不能作为定案依据。2、田某某对邵大坤一事在本案审理前毫不知情，田某只是田某某的远方亲戚，也不是工地上的财务负责人，只是让其负责收发材料，且田某签名的真实性也没有得到确认。3、项目部的主要负责人是被上诉人委派，且是被上诉人的正式员工。田某某无权某建该项目部，该项目是被上诉人组建，并掌控项目部印章。邵大坤一案涉及的路面沥青工程也不是田某某施工的。4、本案的举证责任在被上诉人，不应由上诉人承担举证责任。二、原审法院适用法律错误。因双方不存在挂靠经营合同，不应适用《合同法》第六十条的规定。综上，请求二审法院依法撤销原判，依法改判。

被上诉人铜山市政公司答辩称：原审法院所认定的田某某挂靠被上诉人的名义，对涉案的工程进行实际施工的事实，已由（2008）铜民一初字第X号和（2009）徐民一终字第X号两级法院的民事判决予以认定。故已经由生效的法律文书所确认的事实，可以直接作为定案依据。实际施工人田某某对涉案的工程既然享有一定的权某，就应当承担相应的义务，原审法院认定由实际施工人田某某对此承担相应的义务是正确的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本案在二审中的争议焦点为：一、田某某与铜山市政公司之间是何种法律关系二、铜山市政公司要求田某某支付垫付款和损失是否有事实和法律依据

二审期间上诉人田某某、被上诉人铜山市政公司均未提交新证据。

二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，还查明：在邵大坤起诉铜山市政公司的案件中，铜山县人民法院、徐州市中级人民法院分别作出的（2008）铜民一初字第X号和（2009）徐民一终字第X号民事判决书中，均确认了田某某挂靠在铜山市政公司名下，并借用其施工资质实际承建了涉案工程的事实。

本院认为，上诉人田某某挂靠在被上诉人铜山市政公司名下，并借用其施工资质实际承建了涉案工程，是被铜山县人民法院和徐州市中级人民法院两级法院的生效法律文书确认的事实。在上诉人没有提供证据推翻上述事实的情况下，应以生效法律文书所确认的事实作为定案依据。故原审法院认定上诉人田某某与被上诉人铜山市政公司之间是挂靠经营关系并无不当。但上诉人田某某作为个人，没有从事道路工程的施工资质，不能对外以自己名义承包道路施工工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方之间的挂靠经营行为违反了建筑法建筑行业特许经营的规定，属于违反法律强制性规定，故上诉人田某某与被上诉人铜山市政公司之间的挂靠经营合同应属无效。

因田某某与铜山市政公司是挂靠与被挂靠的法律关系，在对外的承担责任主体上应由被挂靠者即铜山市政公司先行承担民事责任，在对外承担责任的范围内，铜山市政公司对田某某享有追偿权。关于田某某上诉称邵大坤一案所涉及的沥青路面工程并非由其实际施工，对赔偿邵大坤一事并不知情的意见，因上诉人未提供相关证据证实，且田某作为上诉人田某某雇佣的人员，是双方当事人均认可的事实。田某亦在给邵大坤出具的欠条上签名认可，如果与田某某不存在利害关系，那么田某完全没有必要予以签名认可。故对上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。上诉人田某某关于“铜山县市政工程有限公司河南支路四标段工程项目部”是由被上诉人组建，应由被上诉人承担责任的上诉意见，不论该项目部是由谁组建，田某某作为挂靠方，在实际施工过程中曾以“铜山县市政工程有限公司河南支路四标段工程项目部”的名义处理涉及工程的相关事宜，在没有证据予以证实的情况下，应对该项目部的行为后果承担相应的责任。故本院对上诉人田某某的该上诉意见亦不予采信。

综上，上诉人田某某的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5420元，由上诉人田某某负担。

本判决为终审判决。

审判长孙燕

代理审判员王利明

代理审判员魏志名

二0一0年五月二十五日

书记员朱文茜