抗诉机关湖南省株洲市人民检察院。

原审原告醴陵市渌江建设工程有限公司。住所地：醴陵市X路X号。

法定代表人叶某，该公司董事长。

委托代理人李某某，该公司职员。

原审被告湖南金巢食品有限公司。住所地：醴陵市醴陵大道。

法定代表人潘某，该公司总经理。

委托代理人黄碧华，湖南醴源律师事务所律师。

原告醴陵市渌江建设工程有限公司诉被告湖南金巢食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年9月9日作出（2007）醴民一初字第X号民事判决，已经发生法律效力。因原告不服判决，向湖南省株洲市人民检察院申请抗诉，株洲市人民检察院于2010年6月25日以株检民抗（2010）X号民事抗诉书，向湖南省株洲市中级人民法院提出抗诉。湖南省株洲市中级人民法院于2010年8月24日以（2010）株中法民四再终第X号民事裁定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2010年10月19日在本院第六审判庭对本案进行了公开审理，受湖南省株洲市人民检察院指令，醴陵市人民检察院指派检察员欧阳向辉出庭履行职务，原审原告法定代表人叶某、委托代理人李某某，原审被告委托代理人黄碧华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审认定：2005年8月23日，以被告为甲方，原告为乙方，签订了两份建设工程施工合同，合同约定：被告将专家楼及生产车间承包某原告施工，其中，专家楼建筑面积6577.32平方米，工程造价（不含税）人民币（略）元；生产车间两栋为单层混合结构，建筑面积6446.46平方米，工程造价（不含税）人民币（略）元，工程采用包某包某、包某、包某量、包某全的总承包某式，因甲方原因未能按期开工所造成的延误工期，经甲方签证认可后，工期方可顺延，如在施工过程中由于乙方原因造成暂停施工的，由乙方承担发生的费用，工期不予顺延；合同还对建设准备与施工责任、质量与验收、工程价款支付及设计变更、材料供应、竣工与结算、奖罚等事项进行了约定。2005年7月6日及8月23日，双方就专家楼及生产车间工程造价计算作出补充说明，其中对生产车间基础部分约定取土灌注桩不在合同价之内，按27元每米单价按实收方计价，对其他设计变更等均作了说明。2005年8月26日，原告进场施工，同年9月15日醴陵市建设局对被告在建工程进行执法检查，因未办理施工许可证，对其下达责令改正通知书及停工整改通知书，2005年12月6日，被告补办了报建手续。2006年3月26日，原、被告召开金巢工地复工有关事宜会议，在纪要中确定，因被告原因造成施工单位停工43天，被告同意一次性补偿原告x元损失费，在工程验收时一次性付清。为顺利恢复施工，还就其他事项进行了协商并写入纪要。2006年5月28日，原、被告再次签订金巢工程补充协议。协议明确因甲、乙双方原因，造成施工进展延期两个多月，造成材料价格等上涨，为尽快将工程竣工交付使用，被告在端午节前（5月31日）支付x元工程款给原告，用于支付材料款、工资等，因沙石、红砖等价格上涨，被告追加款项x元给原告，此为一次性补偿，今后不得再对工程价格问题提出异议。并就工程验收，交付使用等进行了协商。至2006年6月，该工程大致完工，但尚有部分扫尾工程未完工。2006年8月2日经双方协商，就扫尾工程内容，完工时间、预付工程款、验收结算、违约责任等达成协议。2006年8月20日，被告以原告至今仍未完工，且已撤出施工现场为由，向原告发出“关于尽快办理工程结算函，”要求在三日内办理有关工程验收结算事宜，同日，原告回函认为工程不能如期竣工系被告资金不能及时到位，与当地村X组征地纠纷等问题造成，并要求被告付清所欠工程余款后才能将工程交付使用。因此，双方一直未办理工程结算等手续。部分扫尾工程由被告另外雇请他人施工完成后，正式使用了原告承建的房屋、车间。原审期间，本院委托株洲市公正建设工程造价咨询事务所有限责任公司对原告承建的工程进行评估，该公司按照按实结算原则对工程造价进行鉴定，结论为工程总造价为（略）.34元；按合同原则进行鉴定，结论为工程总造价（略）.35元。至2007年2月14日止，被告已向原告支付工程款（略）元。

原审认为，本案争议的焦点是：一是双方签订的施工合同和补充协议是否有效，二是如何确定被告应向原告支付的工程价款。原审认定：原、被告签订的施工合同和补充协议，系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同；双方在合同中已约定了工程计价标准和方法，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故应按合同约定的结算原则确定本案工程价款，即工程总造价为（略）.35元，扣除已付了（略）元，尚应向原告支付x.35元。被告自愿另行补偿原告工程款x.65元，系其行使处分权，且不违反法律规定，本院依法准许，据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条第一款、《最高人民法院》第十六条第一款之规定，作出如下判决：一、被告湖南金巢食品有限公司在本判决生效后五日内一次性向原告醴陵市渌江建设工程有限公司支付工程款x元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费x.70元，原告承担x.7元，被告承担4500元，鉴定费x元，原、被告各承担x元。该判决宣判后，双方当事人均未上诉。该判决发生法律效力后，原审原告向湖南省株洲市人民检察院申诉。

抗诉机关认为：醴陵市人民法院（2007）醴民一初字第X号民事判决在委托鉴定的过程中程序违法。原一审法院在审理过程中，根据当事人的申请，委托株洲公正建设工程造价咨询事务所有限责任公司对原审原告承揽的原审被告建设工程实际施工工程量价款进行了鉴定，该受委托机构作出了工程总造价（略）.34元的评估结论。此鉴定结论原一审法院未及时组织当事人庭审质证，在当事人未提出申请的情况下，依职权再次委托原评估机构按合同约定条件及工程造价补充说明，对工程进行造价鉴定，该受委托机构又作出了工程总造价（略）.35元的鉴定结论，出现了结论相差（略）.9元的两份鉴定报告。原一审法院违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十七条之规定，故提出抗诉。

经再审查明：原审认定的事实无出入，再审予以确认。另查明：原审判决生效后，原审被告已履行了判决确认的给付义务。

本院认为，根据抗诉机关提出的抗诉意见，本案争议的焦点是原一审法院依职权委托鉴定机构对建设工程应给付的价款按合同约定进行鉴定，是否符合法律的规定。根据当事人签订的施工合同和补充协议，当事人对工程价款的计算标准和方法均有明确约定，在尚有部分工程未完工的情况下，原审原告撤离工地，原审被告另行雇请他人完成扫尾工程，因而原、被告一直未办理结算手续。原审为查清本案事实，依职权委托专门机构对原审原告实际完成的工程量按合同约定应得价款进行鉴定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查、核实证据”的规定。且对二份鉴定报告均由双方当事人进行了质证。故抗诉机关认为原审法院依职权委托鉴定违反法定程序的抗诉理由不成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，再审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条和最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：

维持本院（2007）醴民一初字第X号民事判决。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。

提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。现金缴纳的，直接向农行驻株洲市中级人民法院收费点缴纳。汇款或转帐的，开户行：中国农业银行株洲市红广支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号（略）。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。

审判长陈光辉

审判员聂金开

审判员钟经平

二○一○年十月二十一日

书记员刘松云