原告童某。

委托代理人赵某某。

委托代理人崔某。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人苗某某，女，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

第三人英格索兰公某（x-x，曾用中文翻译为英格索-兰特公某），住所地美利坚合某国新泽西州皮斯卡塔韦市X街一号。

法定代表人x.x，公某。

委托代理人桂佳，北京市金杜律师事务所律师。

委托代理人夏凡，北京市金杜律师事务所律师。

原告童某不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年7月5日作出某商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“英格索兰x及图”商标撤销复审决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年10月14日受理后，依法组成合某庭，并通知第x号决定的利害关系人英格索兰公某作为本案第三人参加诉讼。本院于2011年5月6日对本案公某开庭进行了审理。原告童某的委托代理人赵某某、崔某，被告商标评审委员会的委托代理人苗某某，第三人英格索兰公某的委托代理人桂佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

商标评审委员会针对英格索兰公某就童某申请注册的第（略）号“英格索兰x及图”商标（简称复审商标）所提撤销复审申请作出某x号决定，该决定认定：

本案的焦点问题是在2003年9月25日至2006年9月24日期间童某是否对复审商标进行了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）意义上的使用。

由童某提交的证据2可知：2006年1月童某与台州市正茂动力工具有限公某（简称正茂公某）签订生产委托书，委托正茂公某生产“英格索兰x”321C、285B-1及x-3/4气动冲击扳手；2006年3月2日正茂公某将5件气动工具交付给温岭市泽国春风托运站，收货单位为童某。由童某提交的证据5可知，石家庄时代机电某备商行于2006年5月8日销售给石家庄市友升汽修工具销售处1件“英格索兰2161”。上述证据可形成证据链证明童某曾在指定的三年期间内委托生产并销售了“英格索兰x及图”x-3/4气动冲击扳手，而气动冲击扳手商品属于风动手工具的一种，故应视为复审商标在核定使用的风动手工具商品上的使用，复审商标核定使用的机械操作的手持工具、电某操作钻孔器、枪（使用火药的工具）、气动打钉枪四项商品与风动手工具商品构成类似商品，故复审商标在风动手工具等五项商品上的注册予以维持。

童某提供的其余证据中，证据1童某委托北京创世昊泰商贸有限公某管理其“英格索兰x及图”商标，并不能证明童某对复审商标的使用情况；证据1中的授权书在无相关证据佐证的情况下难以认定确已实际履行；证据2的其余生产委托书、销货清单、货物托运单等与证据5、6的客户购货收货确认单、销售收据未形成完整的证据链，难以证明童某在指定的三年期间内对复审商标进行真实、合某、有效的商业使用；证据2中的标牌加工协议及证据3、4均为童某将商品投入市场前的准备，不能证明童某确已将标有复审商标的标牌、包装、产品说明书等用于复审商标核定使用商品上并投入市场进行销售，而广告彩页印制证据难以确定商品，且缺乏公某发行的证据予以佐证。综上。童某提供的其余证据尚不足以证明其在2003年9月25日至2006年9月24日期间对复审商标进行了真实、合某、有效的商业使用。

商标评审委员会依据《商标法》第四十九条、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条之规定，裁定：撤销商标局的决定；复审商标在机械操作的手持工具、电某操作钻孔器、枪（使用火药的工具）、气动打钉枪、风动手工具共五项商品上的注册予以维持，复审商标在其余商品上的注册予以撤销。

原告童某诉称：一、原告已经提供了证据充分证明复审商标的实际使用。原告提供的授权委托书、生产委托书、加工协议等商品交易文书上，复审商标都有明确的显示，表明原告在三年期间内对复审商标确有实际的使用。被告仅承认证据中关于气动冲击扳手的部分商品，其认定缺乏法律依据。二、被告没有充分考虑相关商品的实际使用情况。在实际工作中，气动打钉枪、风动手工具、喷漆枪都必须与气泵相连接才能进行实际操作；电某操作钻孔器与雕某、电某、金属加工机械、电某机、电某清洁机械和设备、木材加工机等又往往同时在同一场合某用。对于从事相关工作的公某来说，上述商品属于具有特定联系的商品，当属类似商品。综上，请求法院依法撤销第x号决定。

被告商标评审委员会辩称：坚持我委第x号决定中的意见。请求人民法院维持第x号决定。

第三人英格索兰公某述称，同意被告的意见，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明:

2001年11月29日，唐山市路南华达电某工具经销服务部向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“英格索兰x及图”商标（即复审商标，详见附件），2003年5月7日，复审商标经商标局核准注册，注册号为第（略）号，核定使用商品为第7类机械操作的手持工具、电某操作钻孔器、枪（使用火药的工具）、风动手工具、气动打钉枪、雕某、电某、金属加工机械、喷漆枪、泵（机器、发动机或马达部件）、电某机、电某清洁机械和设备、木材加工机。有效期至2013年5月6日止。2010年4月，复审商标经商标局核准转让给童某。

2006年9月25日，英格索兰公某向商标局提出某销复审商标的申请。商标局于2008年4月21日作出某（略）号关于第（略）号“英格索兰+x+图形”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定，以复审商标权利人提供的商标使用证据有效为理由，决定：驳回英格索兰公某的撤销申请，复审商标继续有效。

英格索兰公某不服该决定，于2008年5月23日向商标评审委员会申请复审。

童某向商标局提交了以下主要证据：1、授权委托书、授权书；2、生产委托书、加工协议、货物托运单、销货清单、发货清单、送货清单；3、印刷协议、出某、送货单、销售发票、发货清单、送货清单；4、产品说明书及产品照片；5、经销商的客户购货收货确认单；6、经销商的销售收据。

2010年7月5日，商标评审委员会作出某x号决定。

在本案庭审过程中，原告童某当庭提交如下证据：1、使用复审商标的商品的生产委托书及销货清单；2、使用复审商标的商品的送货单；3、使用复审商标的商品的销售发票。

庭审中，原告认为，根据其在商标局提交的证据第25页至第28页，可以证明复审商标在电某机商品上也有使用。其中，第25页是生产委托书，第27页是发货清单和货物托运单，可以形成证据链。对此被告认为，上述证据不足以证明复审商标在市场上已经实际使用，只能证明形成托运关系，原告没有提交实际销售的证据。原告还认为复审商标在三年期限内在电某、泵（机器、发动机或马达部件）商品上进行了使用，其事实依据是原告当庭提交的3份证据。对此被告认为，上述3份证据在评审期间并未提交，不应作为本案定案依据。

上述事实有经庭审质证的复审商标档案、撤（略）号决定、原告在商标评审程序中提交的证据、原告当庭提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本案中，原告当庭提交了3份证据，超过了本院规定的举证期限。经查，原告系在收到了本院《当事人须知》后，未按其中规定的举证期限提交上述证据，也未申请延期举证，不符合某高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，故本院对原告当庭提交的3份证据不予采纳。

本院认为:

鉴于原告未对被告的行政程序及维持复审商标在部分商品上的注册的内容提出某议，本案将围绕第x号决定及本案各方当事人的诉辩主张，对被告认定复审商标在三年期限内未在部分指定使用商品上进行了使用的结论是否正确进行审查。

《商标法》第四十四条规定，连续三年停止使用的注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。

本案中，相应的三年期限为2003年9月25日至2006年9月24日，原告现主张其在三年期限内在雕某、电某、金属加工机械、喷漆枪、泵（机器、发动机或马达部件）、电某机、电某清洁机械和设备、木材加工机商品上存在使用行为，对此应当以其实际使用的证据予以证实。

原告童某提交的证据1不能证明童某对复审商标的使用情况；证据2的生产委托书、销货清单、货物托运单等与证据5、6的客户购货收货确认单、销售收据未形成完整的证据链，难以证明童某在其主张使用的电某等商品上对复审商标进行真实、合某、有效的商业使用；证据2中的标牌加工协议及证据3、4均为童某将商品投入市场前的准备，不能证明童某确已将标有复审商标的标牌、包装、产品说明书等用于复审商标核定使用商品上并投入市场进行销售，而广告彩页印制证据难以确定商品，且缺乏公某发行的证据予以佐证。第x号决定认定原告童某的上述证据尚不足以证明其在2003年9月25日至2006年9月24日期间对复审商标进行了真实、合某、有效的商业使用，该认定并无不妥之处，本院应予支持。

关于原告童某主张其在商标局提交的证据第25页至第28页，可以证明复审商标在电某机商品上也有使用。本院认为，上述证据仅能证明原告在电某机商品上进行了委托生产和托运，不能证明上述商品已经在市场上出某并进行了实际销售。由于商标所附随的商品出某在市场上，为普通公某可以接触是商标使用的关键环节，故原告上述证据尚未形成完整的证据链，不能证明待证事实。被告认定复审商标连续三年未在涉案商品上使用的结论正确，本院应予维持。。

关于原告童某主张在实际工作中，气动打钉枪、风动手工具、喷漆枪都必须与气泵相连接才能进行实际操作；电某操作钻孔器与雕某、电某、金属加工机械、电某机、电某清洁机械和设备、木材加工机等又往往同时在同一场合某用。对于从事相关工作的公某来说，上述商品属于具有特定联系的商品，当属类似商品。对此本院认为，《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品是否类似的参考。根据《类似商品和服务区分表》，第x号决定认定复审商标在三年期限内有所使用的商品，即，手持工具、电某操作钻孔器、枪（使用火药的工具）、风动手工具、气动打钉枪商品属于第0743群组。而复审商标其余指定使用商品分属其他商品群组，在《类似商品和服务区X组商品均不属于类似商品。原告童某现提出某该主张与《类似商品和服务区分表》的划分不一致，且缺乏必要的证据予以支持。故对原告该项主张，本院不予支持。

综上，商标评审委员会做出某第x号决定主要证据充分，适用法律正确，程序合某，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年七月五日作出某商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“英格索兰x及图”商标撤销复审决定。

案件受理费人民币一百元，由原告童某负担（已交纳）。

如不服本判决，原告童某、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人英格索兰公某可在本判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长邢军

代理审判员张晰昕

人民陪审员郭艳芹

二○一一年七月十日

书记员杨某中