申请再审人（原审原告）：伍某，男，某年某月某日出生，汉族，农民，住（略）。

委托代理人（特别授权）：龙洪林，湖南怀天律师事务所律师。

被申请人（原审被告）：程某，曾用名程X，男，某年某月某日出生，汉族，住（略）。

被申请人(原审被告)：洪江市汇丰水某开发有限责任公司，住所地（略）。

法定代表人：程某，该公司董事长。

委托代理人：汤世刚，湖南五溪律师事务所律师。

申请再审人伍某与被申请人程某、洪江市汇丰水某开发有限责任公司（以下简称汇丰公司）建设工程某工合同纠纷一案,洪江市人民法院于2009年8月26日作出（2008）洪法民一初字第X号民事判决，已经发生法律效力。伍某不服，向本院申请再审,本院于2010年3月31日作出（2010）怀中民申字第X号民事裁定，指令洪江市人民法院立案再审。该裁定已经发生法律效力。但该裁定适用法律错误，应予撤销。本案经本院院长提交审判委员会讨论决定，于2011年3月8日作出（2011）怀中民监字第X号民事裁定,本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，伍某及其委托代理人龙洪林和程某及其委托代理人汤世刚等到庭参加诉讼，现已审理终结。

2008年9月4日，原告伍某向洪江市人民法院诉称：2004年4月，原告开始为被告洪江市汇丰公司修建集资住宅楼基础工程，并签订了合同。2004年8月，原告所完成的基础工程某洪江市质监站、设计院等多家单位验收合格。因多方原因，2004年9月，原告与汇丰公司解除合同，被告承诺将工程某和建材款支付给原告。经双方清点，现场尚有价值x.3元的建材未使用，但原告全部移交建材后，被告仅替原告偿还贷款x元，支付材料款x元，剩余款项经原告多次催收至今未付，同时也一直未就原告所完成的工程某行结算。依照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，原告请求：1、由二被告按国家标准与原告结算洪江市汇丰公司住宅楼工程某；2、由二被告支付所拖欠原告工程某x元和原告垫付材料款x.3元，合计x.3元；3、本案诉讼费用及鉴定费由被告负担。

被告辩称：1、本案主体资格不适格。①伍某作为本案原告的主体资格不适格，其不具备独立诉讼主体资格。伍某不是本案的适格主体。②程某不应是本案被告。程某只是法定代理人，代表的是公司，而不是程某本人。2、原告的起诉已过诉讼时效。2004年9月4日之后4年多时间里，伍某未对解除协议的内容提出异议，也未要求支付所谓工程某和材料款，原告的起诉超过了时效，不应受法律救济。3、伍某主张的所欠工程某和材料款x.3元没有事实依据，双方签订的解除合同协议已经对工程某结算做了约定。请求依法驳回原告的诉讼请求。

原一审洪江市人民法院认定：2004年4月12日，汇丰公司与洪江市兴城公司签订了《湖南省小型建设施工合同》，汇丰公司将位于洪江市X镇X路的汇丰公司职工集资住宅楼交由兴城公司承包修建。同月14日，汇丰公司、兴城公司与伍某三方签订了《协议》，汇丰公司将工程某包给兴城公司修建，实际由伍某修建，一切经济往来都由伍某与汇丰公司协商结算。伍某2004年4月18日开工至2004年8月底，完成了该住宅楼的基础施工部分。经洪江市质监站、洪江市设计院验收为合格。2004年9月4日，因伍某资金周转困难，汇丰公司与伍某解除了工程某包合同。同月7日，伍某与程某就工地存放部分材料进行了核实，其中有细砂10立方米，砾石2立方米，杉条、红砖合计x.4元。上述材料和金额为双方签字认可的。同月10日，双方继续对工程某有材料和现有材料进行核实，由程某记录的一个草稿，合计为x.3元，没有伍某签字。同日，伍某将工地移交给汇丰公司，其帐某由伍某的会计唐文佳移交给汇丰公司管帐某员。在汇丰公司代付伍某债务清单中，伍某认可的有x.76元。2008年11月28日，本院依据原告的申请，委托湖南省新时代博盛司法鉴定中心对原告所完成的基础建设部分造价进行司法鉴定，鉴定结论为该工程某价为x.69元。

原一审洪江市人民法院判决认为：一、按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案的当事人，发包人只在欠付工程某款范围内对实际施工人承担责任”的规定，伍某作为实际施工人，有权要求发包人汇丰公司支付工程某款。原告伍某作为诉讼主体符合司法解释规定，被告辩称伍某作为原告主体不适格理由不能成立。二、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，本院无法确定本案诉讼时效的起算日期，故被告辩称原告的诉讼已超过诉讼时效理由不能成立。三、根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，程某的行为所引起的民事权利与义务均应由汇丰公司享受和承担，被告程某不承担民事责任。四、按合同约定结算工程某款，只要约定不违反国家强制性规定，双方应尊重合同约定，双方应按此合同切实履行。在履行合同的过程某，汇丰公司按原告会计提供的帐某清单对原告伍某的欠款及信用社的贷款进行了清偿，应视为汇丰公司按约定的结算方式对工程某款进行了支付。依照《最高人民法院关于审理建设工程某工合同纠纷案件问题的解释》第十六条第一款“当事人对工程某价标准或计价方法有约定的，按约定结算工程某款”之规定，本案中的双方应按约定进行结算，而不能以国家定额标准为基础计算工程某价的司法鉴定作为结算依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求，依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告要求被告支付工程某款和垫付材料款，其没有在本院确定的举证期限内提供按约定结算的工程某款金额、结算凭证以及汇丰公司拖欠原告工程某和垫付材料款等相关证据，应承担举证不能的法律后果，其要求被告支付其工程某款和垫付材料款缺乏证据支持，故原告的诉讼请求均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条第二款之规定，判决：驳回原告伍某的诉讼请求。案件受理费6641元，鉴定费2000元，合计8641元，由原告伍某负担。

判决发生法律效力后，伍某不服，向本院申请再审，理由是：除原一审提供的证据外，有证据足以推翻原判决：1、2004年9月11日程某向伍某出具书面信函，工地材料结算款为x.3元。2、伍某尚有价款为x.7元的21张原始票据没有移交给再审被申请人入帐。3、再审申请人交纳的各种工程某金和购置器材、设备款项x元，以及向深渡信用社偿还的贷款本息x元应列入工程某算的范围。以上三项合计x元减去再审被申请人代为偿还的x.76元，再审被申请人实际尚欠再审申请人工程某算款x.24元未付。再审被申请人称：程某向伍某提交的便函结算款为x.3元，已纳入工程某算；帐某都已提交，没有其它帐；工程某金、设备款项等在会计帐某中体现了，被申请人已经支付了，不能重复计算；再审申请人多支付的x元信用社利息与被申请人无关，被申请人已支付完本息。请驳回申请再审人的再审申请。

伍某的委托代理人在庭审中，要求就已提交的2004年9月11日程某向伍某出具的书面确认工地材料结算款为x.3元和21张总价款x.7元的票据及唐文佳的证言证明交给汇丰公司的发票、帐某、数据不全，且伍某及其妻均不在场等新证据进行质证。其它提交的证据当庭撤回。并改变诉求，请求判决被申请人支付申请再审人工程某x.24元。申请再审人与被申请人就程某出具的工地材料结算款x.3元的书证达成一致意见，均认可该证据；对21张总价款x.7元的该组证据及唐文佳的证言，被申请人提出异议，要求法庭不要采信。理由是：都是白纸发票；票据应是收据联，而不是计帐某；发票是补开的；票据没有客户名；这组证据不具备证据的真实性。唐文佳的录音证明唐文佳的证言是其按照伍某的意思写的。合议庭认为，该组票据和唐文佳的证言不能认定为新证据，因为被申请人据理否认；举证者不能证明其真实性；如作为新证据采纳，将使该案新证据无穷尽，诉讼无序化。

本院经审理查明：洪江市恒昌水某开发公司于2004年3月28日依法登记成立，程某为法定代表人；2006年9月18日该公司名称变更登记为洪江市鱼江水某开发有限责任公司，法定代表人程某；2008年12月18日，该公司名称再次变更登记为洪江市汇丰水某开发有限责任公司，法定代表人为程某。2004年4月12日，汇丰公司与洪江市兴城建设工程某限责任公司签订了《湖南省小型建设施工合同》，汇丰公司将位于洪江市X镇X路的汇丰公司职工集资住宅楼交由施工方兴城公司承包修建。同月14日，汇丰公司、洪江市兴城建设工程某限责任公司与伍某三方签订了内容为汇丰公司将工程某包给洪江市兴城建设工程某限责任公司修建，实际由伍某修建，一切经济往来都由伍某与汇丰公司协商结算的《协议》。伍某2004年4月18日开工至2004年8月底，完成了该住宅楼的基础施工部分。经洪江市质监站、洪江市设计院验收为合格。2004年9月4日，伍某因资金周转困难，汇丰公司与伍某签订了《关于解除合同协议》，内容为：1、先将工地所有物件材料清点，工程某续建设需要的所购物件材料移交给汇丰公司。按购时当时市场价结算，经核实为准。2、伍某原在各有关部门所预交的费用，凡属伍某在建过程某所扣工程某分扣的款，由伍某自行承担，工程某工后，伍某在各部门所交的款，建设局的押金和工程某司的押金都由汇丰公司负担。3、基础开挖的砼及砌体等工资按伍某与李佑癸签订的合同转给汇丰公司，汇丰公司不另补钱给伍某。4、伍某原来购买的钢材、水某、砖等器材单价按当时购买的市场价结算。所有搬运工作按实际核实和市场结付。5、汇丰公司不另付伍某管理及其它任何费用，凡属伍某一切欠款由伍某偿还。复工后，伍某所有材料欠款，要由汇丰公司接管，以核实为准。6、双方如有不尽事宜，另行协商，该协议经双方签字生效，如有一方违约按合同的违约责任执行，由洪江市法院判决。同月7日，伍某与程某就工地存放部分材料进行了核实，其中有细砂、砾石、杉条、红砖合计x.4元。上述材料和金额为双方签字认可的。同月10日，双方对工程某有材料和现有材料进行核实，程某记录的一个草稿，合计为x.3元，没有伍某签字。同月13日，伍某将工地移交给汇丰公司，其帐某数额x元由伍某的会计唐文佳移交给汇丰公司管帐某员。2004年9月11日，程某向伍某出具工地材料结算款为x.3元的书面函，伍某认可程某为其支付欠款x.76元。

本院认为：对本案的处理，应以2004年9月4日，汇丰公司与伍某签订的《关于解除合同协议》为基础,因为该协议是在平等协商一致的情况下签订的，没有违反国家强制性规定，同时，该协议防止了住宅楼不能及时建成和损失的情况出现，是一个妥善解决问题的协议，是双方努力的结果，双方应尊重协议的约定切实履行。伍某与汇丰公司在协议中，对剩余材料、人工工资、原来购买的钢材、水某、各部门所交费用等结算进行了详细的约定。双方都在努力履行协议，所争议的是具体数额不一致；程某向伍某出具书面信函，确认工地材料结算款为x.3元；伍某认为还要加x.7元。，汇丰公司按约定接管伍某所有材料欠款并已偿还；伍某认可程某所付欠款是x.76元，程某认为是x.76元。伍某提交的x.7元票据，因该票据不能认定为新证据，不能认定该笔款项。因此，程某依约应负有将确认工地材料结算款x.3元给付伍某的义务；因程某已履行了偿还伍某认可的x.76元债务。相抵还应给付伍某x.54元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款（三）之规定，判决如下：

一、撤销洪江市人民法院（2008）洪法民一初字第X号民事判决；

二、被申请人洪江市汇丰水某开发有限责任公司给付申请再审人伍某工地材料结算款x.54元。

限本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定办理。

一审案件受理费6641元，鉴定费2000元，合计8641元，由申请再审人伍某负担5320元，被申请人洪江市汇丰水某开发有限责任公司负担3321元。

本判决为终审判决。

审判长张家强

审判员曹阳

代理审判员黄丽霞

二0一一年十月十九日

代理书记员禹治