原告（反诉被告）XX市XX房地产开发有限公司。

被告中铁XX局XX有限公司。

被告（反诉原告）中铁XX局集团第X工程有限公司。

原告（反诉被告）XX市XX房地产开发有限公司（以下简称XX公司）诉被告中铁XX局XX有限公司（以下简称XX公司）、被告（反诉原告）中铁XX局集团第X工程有限公司（以下简称XX公司）及被告（反诉原告）XX公司反诉原告（反诉被告）XX公司合作施工合同纠纷一案，本院于2010年4月作出(2009)p民初字第X号民事判决，原告不服，上诉于洛阳市中级人民法院，洛阳市中级人民法院经审理认为原审事实不清，程序不当，裁定撤销原判，发回本院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告XX公司委托代理人，被告XX公司委托代理人，被告XX公司委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）XX公司诉称：2005年8月12日，原告与中铁XX局集团第X工程公司签订了《合作施工协议》，协议约定XX公司将其承接的XXX高速公路第十九标段工程交由原告组织施工，而XX公司只是收取一定的管理费。合同签订后，原告组织了一支施工队伍，并及时将施工人员和施工机械调集到XX县，进驻工地，开始施工。在工程驻地，双方共同成立了中铁XX局集团第X工程公司XXX高速公路第十九标项经理部。在工程尚未全部完工时，因一些主客观原因经协商原、被告决定终止合作协议，双方于2007年4月24日签署了《终止协议备忘录》，随后双方进行了工程交接和结算。在原告退场，准备将原告停放在XX公司(以下简称XX公司)的机械设备和建筑材料运回广东时，2007年6月11日XX县人民法院根据XX公司的诉前保全申请作出了(2007)长民保字第X号民事裁定书，将原告存放在XX公司的一台混凝土搅拌机、三辆8t韩国产灌装车、一台厦工3t装载机、一台宜工2t装载机、5捆5t盘元角钢作为中铁XX局集团第X工程公司XXX高速公路第十九标项目经理部的财产予以查封，并将所保全的财产交给XX公司保管。由于XX公司没有在法定时间内起诉，2007年8月18日XX县人民法院又作出(2007)长民保字第05-l号民事裁定书，解除了财产查封，目前上述财产仍存放在XX公司。原告对此要求XX公司交还被保全的财产，但其却以被保全的财产属于中铁XX局集团XXX高速公路第十九标项目经理部的财产为由拒不向原告返还，而被告对被保全财产的权属也有意不予释明，致使该财产的权属处于不明的状态，使原告的合法权益无法实现，为此，原告特请求贵院依法确认现存放在XX公司的一台混凝土搅拌机、三辆8t韩国产灌装车、一台厦工3t装载机、一台宜工2t装载机、5捆5t盘元角钢属原告所有，价值x元。

被告XX公司辩称：XX公司中标工程后将工程转由下属子公司七公司施工，原告起诉状所叙述事实均与七公司发生关联，与XX公司无关。

被告（反诉原告）XX公司辩称：原告主张对项目的机械设备的权利应当依据双方签订的善后事宜备忘录中为准，作为抵押物。该抵押物实际上应当交由XX公司抵押，但原告并没有履行善后事宜备忘录所确定的权利义务。原告在答辩中补充一个观点说XX公司有义务释明，XX公司不认可。

被告（反诉原告）XX公司反诉称：反诉人与被反诉人协商一致，与2005年8月12日签定《合作施工协议》，协议对XXX高速公路十九标施工进行了约定。但在施工过程中，由于被反诉人中途背信弃义执意要单方面毁约，为工程顺利交接并继续进行施工，反诉人无奈与被反诉人协商并决定终止合作协议。按《备忘录》的规定，被反诉人应当将滞留在涉案地现场的施工机械向反诉人提供担保，但由于被反诉人故意隐瞒拖欠XX公司的房屋及场地租某，致使其拟用做抵押的施工机械被XX公司扣押，反诉人并没有实现抵押权。更有甚者，在被反诉人退场的整个后续施工中，被反诉人怠于对所欠XX公司房屋及场地租某款进行清偿。使得反诉人为顺利复工所借支的巨额款项失去了抵押权的保障，自身的权益始终都在受到损害。因此被反诉人在本诉中的请求纯属无稽之谈。而且按照《备忘录》中被反诉人以施工机械抵押并借支200万元立即进行复工，不足部分被反诉人自行解决的承诺，反诉人已予以兑现，而被反诉人并没有兑现，违背《备忘录》中的承诺。为顺利复工，反诉人在不得已情况下又陆续为被反诉人代付180余万元方解决工程交接和复工问题。同时按照《备忘录》第四条的规定，双方应在复工后十日内进行结算，但是迄今为止被反诉人对为交接复工所借支及代付的工程款拒绝偿还。甚至依法按照协议约定，对反诉人的实际工程量进行决(结)算，也都因被反诉人毫无诚意而未果。兹特具状反诉，请求判令被反诉人立即返还借支及代付的工程款（略）.88元。

原告（反诉被告）XX公司针对被告（反诉原告）XX公司的反诉辩称：一、法院将反诉与本诉合并审理，程序违法。本诉是确权之诉，而反诉是基于建设施工合同的给付之诉，本诉与反诉不存在事实及法律上的牵连性，故，法院受理反诉，并将本诉与反诉合并审理没有法律依据。尽管答辩人一再申明法院受理反诉的违法性，但是法院却继续坚持违法办案，答辩人再次希望法院能在本案审理中纠正错误。二、反诉人称其为答辩人代付工程款（略）．88元，该主张不成立。在反诉中，反诉人称其为答辩人代付工程款43笔，共（略）．88元，该主张不能成立。第一、《XX项目部代付XX公司外欠款明细》中的第5项、第42项，答辩人虽然委托代付的数额分别为x元、x元，但反诉人实际代为支付的数额只是5000元、x元。反诉人以答辩人委托代付的数额为依据计算实际代付的数额，是错误的。第二、《XX项目部代付XX公司外欠款明细》中第25、26、28、29、30、31、32、33、34、36、37、40、41、44项，答辩人既与反诉人付款对象无债权债务关系，也从未委托反诉人代付过上述款项。三、反诉人为答辩人代付工程款而与答辩人形成的债务属于未到期债务。根据反诉方的请求，答辩人委托反诉人代付工程款时，在每笔代付款支付前均需向反诉方出据书面的《委托书》。反诉人在接受答辩人的《委托书》后，才根据答辩人委托书的指示付款。所以，反诉人委托付款是在接受答辩人委托书载明的内容的前提下完成的。在委托书中，根据反诉方的请求，答辩人均特别载明：“我公司承诺在以后双方结算中由贵公司扣除，如有不足由我公司偿还贵公司。”在2007年7月25日的委托书中，反诉人的领导马中卫也在委托书上批注：“同意代支付，与世和公司算帐时扣回”。因此，反诉人为答辩人代付工程款而与答辩人形成的债务，在双方尚未对工程结算前，尚未到期。就本案而言，反诉人之所以为答辩人代付工程款，是基于双方存在工程转包关系，基于在工程转包关系中双方存在多项尚未结算的债权债务关系，其代付的出发点是待双方己完工程最终结算时，代付款一并结清。所以，反诉人为答辩人代付工程款与答辩人形成的债务属于工程款结算面的问题，属于未到期债务。因此，请求法院驳回反诉人的反诉请求。四、《合作施工协议书》实质上是建设施工合同，是建设施工转包合同，该合同违法无效。中铁XX局集团有限责任公司承接XXX高速公路第19标段工程后，将该工程转包给中铁XX局集团第X工程有限公司，而中铁XX局集团第X工程有限公司又以合作施工名义转包给不具施工资格的答辩人施工，这样答辩人就成为XXX高速公路第19标段工程的实际施工人。在本案中，中铁XX局集团第X工程有限公司在所谓的“合作协议”终止前不是实际施工人，按照所谓的“合作协议”，其只收取管理费，该“合作协议”实质是工程转包协议。为此，请求法院依法确认《合作协议施工书》无效。由于《合作施工协议书》无效，请法院判决反诉人依法返还根据《合作协议施工书》约定收取答辩人的200万元履约保证金。五、请求法院将反诉人应支付答辩人的约150万元接收材料物品款与反诉人为答辩人的代付款予以抵消。在答辩人撤出转包的施工项目时，反诉人接收了答辩人的价值约150万元的物品及建筑材料，反诉人一直没有给付答辩人。为此，答辩人请求法院将反诉人应给付答辩人的约150万元接收材料物品款与反诉人为答辩人的代付款予以抵消。

经审理查明，被告XX公司就XXX高速公路第十九标段工程中标后将该工程转由其下属子公司XX公司施工，2005年8月12日，原告与被告XX公司签定《合作施工协议书》一份，协议约定：原告XX公司支付给被告XX公司履约保证金（略）元，被告XX公司将承建的XXX高速公路第十九标段工程交由原告XX公司组织施工，施工过程中自负盈亏，被告XX公司负责监督管理。协议签订后，原告XX公司于2005年8月12日、2005年8月31日分两次将（略）元履约保证金支付给被告XX公司，原告即组织施工队伍进行施工，在施工过程中，因于一些其它原因经协商原、被告决定终止合作协议，双方于2007年4月24日签署《终止协议备忘录》一份，备忘录载明：双方同意合作协议终止履行，被告XX公司承诺借支人民币（略）元给原告，先行支付给原告所欠的部分材料供应商和下游施工队款项，并对所欠余款部分提供担保，促使工程尽快复工。原告承诺以滞留在工地现场的施工机械向甲方提供担保，并且在被告XX公司借支的（略）元尚不能保证正常复工的情况下，原告自行组织款项解决复工问题，复工前的债权债务由原告享有和承担，复工后的债权债务由被告XX公司享有和承担。《终止协议备忘录》签订后，被告XX公司共代原告支付工程款、租某、材料款等共计人民币（略）.88元，其中27项计（略）.4元原告无异议，均有原告出具的代为付款委托书，原告承诺在以后双方结算中由被告XX公司扣回；另代付华南试验仪器款委托代付x元，实付5000元，代付安徽理工模具款委托代付x元，实付x元；另有14项计x.48元无原告代为付款委托书，原告称与付款对象无债权债务关系，原告不予认可，其中的代付唐传芳取土款应为x元。同时，原告撤场时将其购买的部分材料、物品等移交给了被告XX公司，原告自认约（略）元。

另查明，2004年11月6日，黄XX与XX市XX公司签订车辆转让协议一份，协议约定黄XX将厦工50型旧铲车一辆以人民币x元转让给原告；2005年2月20日，原告与XX市XX公司签订抵债协议一份，协议明确XX市XX公司因欠原告工程款而将三辆8t韩国产灌装车、一台厦工3t装载机、一台宜工2t装载机抵给原告，2008年8月15日，XX市XX公司出具证明一份，证明抵债时将抵债的机械设备及其原始材料一并交给了原告；2005年10月3日，XXX高速公路中铁XX局集团十九标项目经理部与山东园友建设机械有限公司签订工业品买卖合同一份，购买混凝土搅拌站一套，价款x元，以林XX个人名义付的款。2007年6月12日，安徽省XX县人民法院作出（2007）长民保字X号民事裁定（申请人为XX公司，被申请人为中铁XX局XX有限公司及其XXX高速公路第十九合同段项目经理部，事由是拖欠场地及房屋租某款），将被申请人存放在申请人处的一台混凝土750搅拌机、三辆8t韩国产灌装车、一台厦工3t装载机、一台宜工2t装载机、5捆5t盘元角钢进行查封，2007年6月28日，安徽省XX县人民法院作出（2007）长民保字05-X号民事裁定，解除了对上述财产的查封。后原告到XX公司要求交还上述财产而遭拒绝。原告诉至本院，要求依法确认现存放在XX公司的一台混凝土搅拌机、三辆8t韩国产灌装车、一台厦工3t装载机、一台宜工2t装载机、5捆5t盘元角钢归其所有，被告XX公司提起反诉，请求判令原告立即返还借支及代付的工程款（略）.88元。

本院认为，洛阳市中级人民法院生效法律文书（2009）洛民终字第X号民事裁定已经认定本案本诉与反诉之间存在法律上的内在联系，本案本诉反诉应当合并审理，故本案本诉和反诉可以合并审理。原告要求依法确认存放在XX公司的一台混凝土搅拌机、三辆8t韩国产灌装车、一台厦工3t装载机、一台宜工2t装载机、5捆5t盘元角钢归其所有，因二被告均明确表示非己方所有，在又无其他权利人主张的情况下，结合原告提交的相关购买凭证，依法支持原告的诉讼请求。被告XX公司基于《合作施工协议》和《终止协议备忘录》而代原告支付工程款、租某、材料款等，虽然原告在委托书上所写原告承诺在以后双方结算中由被告XX公司扣回，但这只是原告单方意愿，被告XX公司并未认可，原告应当予以返还；原告在撤场时移交给被告的部分材料、物品以及保证金等，涉及到双方对价值的认定，可在以后的结算中一并清算。原告委托付款的数额与实际付款的数额不一致的以实际付款的数额为准；对于没有原告委托付款手续，但被告XX公司为了解决原告在施工过程中所遗留的问题而实际代付的款项，原告亦应当予以返还。被告未实际支付而要求原告返还部分，本院不应予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、确认存放在XX公司的一台混凝土搅拌机、三辆8t韩国产灌装车、一台厦工3t装载机、一台宜工2t装载机、5捆5t盘元角钢归原告XX市XX房地产开发有限公司所有；

二、原告（反诉被告）XX市XX房地产开发有限公司返还被告（反诉原告）中铁XX局集团第X工程有限公司代其支付的工程款、租某、材料款等共计人民币（略）.88元，于本判决生效后30日内付清；

三、驳回被告中铁XX局集团第X工程有限公司其他反诉请求。

如未按本判决确定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费4900元、反诉受理费x元、反诉保全费5000元，共计x元，由原告（反诉被告）XX市XX房地产开发有限公司负担x元，被告中铁XX局集团第X工程有限公司承担8820元。

如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审判长刘家定

人民陪审员吕秀霞

人民陪审员姚福来

二0一一年八月十八日

书记员赵薇