上诉人（一审原告）覃某。
委托代理人陆某某。
被上诉人（一审被告）周某。
委托代理人罗某某。
上诉人覃某因与被上诉人周某变更抚养关系纠纷，不服融安县人民法院[2011]融民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月21日受理后，依法组成由审判员刘慕祥担任审判长、审判员古龙盘、黄小云参加的合议庭进行了审理，代书记员黄脉鲜担任记录，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原、被告原系夫妻关系，2003年生育女儿周某丽，2007年生育儿子周某融，2010年5月11日双方因夫妻感情破裂自愿协议离婚。双方离婚时约定：双方离婚后，两个小孩均随被告生活，女儿周某丽的生活费、教某、医药费均由被告承担，直至其长大成年时为止，原告保留对女儿的探视权。离婚后按协议的约定，两个小孩一直跟随被告生活，由被告抚养和照顾。2011年1月25日，原告向本院提起诉讼，要求变更儿子周某融的抚养权跟随原告生活，并由原告抚养。
一审法院认为：父母对子女有抚养教某的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，这是每个公民必须履行的法定义务。父母与子女间的关系，不因父母的离婚而消除，离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，父母对于子女仍有抚养和教某的权利和义务，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。本案中，原、被告离婚时，原告因身患疾病，没有能力履行抚养和教某义务，所以双方协议约定两个小孩均随被告生活，由被告抚养和教某。现双方离婚未满一年，原告既没有提供任何证据证明被告有不利小孩健康成长的法定事由，也没有提供任何证据证明其疾病已痊愈、能够担当履行抚养和教某义务，故其提出要求变更儿子周某融的抚养权随其生活的诉讼请求，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、第二十三条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告覃某要求变更儿子周某融的抚养权随其生活的诉讼请求。
本案减半收取受理费50元，由原告覃某负担。
上诉人覃某不服一审法院判决，向本院提起上诉称，一审判决事实不清，判决错误。请求依法撤销一审判决、并改判婚生子周某融或女儿周某丽跟随上诉人生活。理由如下：一、一审判决事实不清。1、上诉人和被上诉人协议离婚时，协议第二条仅约定两个婚生子女跟随被上诉人生活，并没有载明原因，更没有载明上诉人是因为“身患疾病，没有能力履行抚养和教某(子女)义务”。一审判决认定：“原告(即上诉人)因身患疾病，没有能力抚养和教某义务”没有事实依据。而且离婚后，上诉人受聘到柳州医专附属卫校食堂工作时经健康检查。并无任何疾病。2、上诉人和被上诉人协议离婚时，协议第二条仅约定两个婚生子女跟随被上诉人生活，由被上诉人承担婚生女周某丽的生活费、教某、医药费，婚生子周某融由上诉人还是被上诉人抚养并没有明确约定，跟随被上诉人生活只是临时性的。一审判决认定：“所以双方协议约定两个小孩均随被告(被上诉人)生活，由被告抚养和教某”也是没有事实依据的。3、尽管上诉人在一审时已明确提出经过一年的治疗，自己已恢复健康，并有了固定的工作和稳定的住所，完全有能力抚养一个小孩。但一审判决却不经任何调查、核实就认定上诉人不具备担当履行抚养和教某小孩义务的能力，而且以此作为驳回上诉人一审诉求的依据。一审判决事实不清是明显的。二、一审判决有失公平、公正．上诉人在一审时已明确提出经过一年的治疗，自己已恢复健康，并有了固定的工作和稳定的住所，完全有能力抚养一个小孩。一审判决以上诉人没有提供任何证据证明为由不予采信：但被上诉人在一审时提出自己目前收入高、身体健康，同样没有提供任何证据证明，一审判决却完全予以采信并作为主要的定案依据。三、一审判决驳回上诉人一审诉求显属错误。1、上诉人在2007年11月9日已响应政府号召做了计划生育结扎手续。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条：对两周某以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活。一方有下列情形之一的，可予优先考虑：第(1)项“已做绝育手续或因其他原因丧失生育能力的”，据此，上诉人应当享有抚养子女的优先权。但一审判决却毫无理由地不适用这一规定。2、被上诉人家在偏远的农村X区，子女的生活、教某条件差，被上诉人又长年在外漂泊，收入极不稳定；而上诉人在柳州市有固定的收入、在柳州市内有固定的住所，且工作岗位在“中班”，早上和下午接送孩子上幼儿园非常方便。另外，由年轻母亲照顾孩子远比由作为爷奶的老人照顾孩子更有利于孩子的身心健康。相比之下，孩子跟随上诉人生活、由上诉人抚养更有利于孩子的健康成长。3、我国婚姻法规定，父母都有抚养和教某孩子的权利及义务，现上诉人提出双方各抚养一个孩子与父母都有抚养和教某孩子的权利及义务相一致，并没有影响被上诉人享有的抚养和教某孩子的权利及义务，上诉人的主张既合理，又合法!一审判决驳回上诉人的一审诉求显然于法不合、于理不公!综上，一审判决错误，恳请二审法院依法撤销一审判决、并改判一个孩子跟随上诉人生活。
被上诉人答辩称1、请求二审法院秉公裁判，对合法抚养权给予法律保护，以维护周某融作为未成年人的合法权益。2、请求二审法院对合法生效的离婚协议给予法律保护：对被答辩人覃某的不道德行为给予教某。3、请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的无理请求，并作出公正的判决。事实理由：上诉人在其民事上诉状中请求依法撤销一审判决，并改判婚生子女跟随上诉人生活。上诉人在上诉状中摆出三点理由：\"一、一审判决事实不清”；“二、一审判决有失公平、公正”；“三、一审判决驳回上诉人一审诉求显属错误”。下面就这三个问题作一一反驳。一、上诉人认为“一审判决事实不清”，答辩人认为一审法院认定事实清楚，判决依据充分。上诉人覃某在“民事上诉状’’中称：一审法院认定：“原告因身体患疾病，没有能力抚养和教某义务”没有事实依据。而且离婚后，上诉人到柳州医专附属卫校工作时经健康检查，并无任何疾病。一审法院认定：“所以双方协议约定两个小孩均随被告生活，由被告抚养和教某”也是没有事实依据的。一审判决事实不清是很明显的。答辩理由是：1、一审法院判决有充分的法律依据：《中华人民共和国婚姻法》第三十一条规定：男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题己有适当处理时，准许离婚，并发给离婚证。第三十七条规定：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教某的一部或全部，关于子女生活费和教某的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。最高人民法院在一九九三年十一月三日发布了《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》。该意见较为详细地规定了法院在审理离婚案件时处理孩子抚养问题的意见。离婚家庭的子女随父方生活还是随母方生活，可以由双方在离婚的时候协商决定。如果双方是协议离婚，应在离婚协议书上写明关于子女由谁抚养跟随哪方生活。如果双方就子女抚养问题达成协议，法院应尊重双方的《离婚协议》。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)》第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”第九条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，如果未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”作为一个完全民事行为能力人，在没有证据证明在欺诈、胁迫的情况下签署的协议，应视为真实意思表示，离婚后又要求撤销离婚协议，不能得到法律的支持。2、一审法院依法判决的事实依据有周某覃某双方签订的《离婚协议书》作为充分的事实依据：周某覃某双方离婚时签订的离婚协议是在自愿平等的基础上签订的，具有法律约束力，已经得到婚姻登记机关的确认，不存在胁迫、欺诈情形，双方应该诚实信用履行协议书的内容，对自己的行为负责。一审法院尊重双方的《离婚协议书》，并据此作出了正确的判决。3、上诉人和被上诉人离婚时，双方明确约定：俩个婚生子女均跟随甲方生活。女儿(本来顺着前第一句话的意思这里的“女儿”和后面第三、四句里的“女儿应是“子女”，实为婚姻登记机关误写)的生活费、教某、医药费均由甲方承担，直到女儿长大成人为止。乙方保留对女儿探视权。按照当时双方的约定，上诉人是自愿放弃两个婚生子女的抚养权了的，只是婚姻登记机关在打印协议书时把子女误打成“女儿，，而已，由于双方文化程度低，当时没有认真仔细推敲发现有误之处。但稍微有一点语文常识的人都知道，既然前面一句话己明确写明“俩个婚生子女均跟随甲方生活”，难道甲方就只承担女儿的各种费用而不承担儿子的各种费用吗，这显然不是协议双方的本意。事实上，答辩人对俩个婚生子女都尽了抚养义务并承担了全部的赞用。上诉人说婚生子由谁抚养没有明确的约定与事实是相违背的。4、上诉人说，身患慢性疾病经过一年时间的治疗，自己已恢复了健康，并有了固定的工作和稳定的住所，完全有能力抚养一个小孩。事实上，上诉人并不具备担当抚养和教某小孩义务的能力，没有保证孩子健康成长的条件。其一、上诉人原来患有严重疾病现在是否都已好了还不能确定，恢复健康不是那么简单的，没有医院的证明，说明上诉人还患有疾病对抚养子女是不利的。其二、即便上诉人身体基本恢复了健康，有了一份固定的工作和稳定的住所，也没有具备抚养和教某小孩的能力。上诉人在外打工收入很有限，每月工钱不到1000元，我们帮其计算了一下，扣除房租和伙食费、医疗费等已所剩无几，哪里还有钱抚养一个小孩呢，要知道，一个小孩在柳州市内读书、生活花费要的钱更大更多，上诉人一个人的微薄收入根本无法支付小孩的费用，另外，上诉人因为收入低，在外租住的房子只能是临时性的而且非常简陋，这样的住所条件对小孩的成长肯定有不利的影响。上诉人争夺小孩抚养权无疑是想害苦小孩，毁灭小孩的前程。二、上诉人认为～审判决有失公平、公正”，答辩人认为一审法院判决完全公平、公正。一审法院公平、公正的判决己考虑到如下几个方面的因素：一审法院公平、公正的判决还基于上诉人有不良习惯和恶习对小孩身心健康非常不利的情况：1、上诉人整天打麻将，有赌博恶习，离婚前屡说不改。2、上诉人从结婚前到离婚，一直在赌麻将，好赌成性，好赌成瘾，每天除了一日三餐，就出去赌麻将，经常夜不归宿。从不关顾家庭，更不关心小孩的教某，她的生活方式是吃、玩、赌。3、离婚前上诉人不履行夫妻责任、不履行家庭责任、更不履行小孩的教某责任和义务，离婚后，还是恶习未改，一有空还是在外面赌，上诉人这样的秉性对小孩的成长是非常不利的。4、上诉人根本不知道怎样做对孩子的健康成长才有利，也不知道培养子女需要言传身教、耐心教某、引导、辅导、行为规范教某、道德为人教某、做人的道理和良好的家庭教某等等。5、上诉人自离婚后一直没有回娘家居住，在外无固定住房，只能租房暂住，缺乏与孩子共同生活确保孩子健康成长的必要条件。因此，儿子周某融不宜让上诉人抚养。三、上诉人认为一审判决驳回上诉人一审诉求显属错误”，答辩人认为一审法院判决完全正确无误。l、按照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》的有关规定，在特定的情况下，母方有时候享有抚养子女的优先权，但是，上诉人要求变更抚养的周某融已不是两周某以下的未成年子女，何况上诉人是完全民事行为能力人，对自己的意愿和签署的协议负完全责任，当初上诉人在签订离婚协议时已完全放弃了子女的抚养权，现在又提出变更抚养权，这样出尔反尔法院不支持其诉求是完全正确的。3、答辩人的父母对周某融的成长影响更加有利。周某融的爷爷奶奶虽是农民，但他们身体都很健康，又有一定的文化，有能力帮助答辩人照顾俩个小孩，俩个小孩从小到现在都离不开他们；另外，爷爷奶奶还有六亩多良田，每年收成的粮食除了满足两个小孩的食用外，还可以出卖一部分补贴小孩的生活学习费用。4、对比双方实际情况，答辩人的抚养能力和抚养条件皆优于上诉人，周某融随答辩人生活，更加有利于其健康成长。综上所述，答辩人认为，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，应当维持。为了维护答辩人的合法权益，答辩人请求二审法院秉公裁判，对合法抚养权给予法律保护，以维护周某融作为未成年人的合法权益；请求二审法院对合法生效的离婚协议给予法律保护；对上诉人覃某的不道德行为给予教某；请求二审法院依法查明事实维持原判，依法驳回上诉人的无理请求。
本院综合诉辩双方的意见，上诉人对一审查明的事实未认定上诉人因身患疾病，没有能力抚养和教某义务提出异议，对一审法院适用法律提出异议，被上诉人在一、二审均未能提出证据证实其上诉人因身患疾病，没有能力抚养和教某子女的主张，一审认定的该事实无证据证实，本院予以撤消。
根据上诉人的理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人要求被上诉人各负责抚养一个小孩是否有事实法律依据。
针对本案的争议焦点，本院认为，父母对子女有抚养教某的权利和义务，父母与子女间的关系，不因父母的离婚而消除，离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，父母对于子女仍有抚养和教某的权利和义务，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。本案上诉人与被上诉人离婚时，双方协议约定两个小孩均随被上诉人生活，由被上诉人抚养和教某。现双方离婚未满一年，上诉人已找到工作，且已做绝育手续，要求被上诉人各负责抚养一个小孩，是符合父母对子女有抚养教某的权利和义务的法律规定的，被上诉人提出上诉人因身患疾病，没有能力抚养和教某子女的主张，无事实法律依据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉主张，有事实和法律根据，应予支持。一审法院判决未释明抚养和教某男孩、女孩平等有误，应予改判。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、第二十三条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：
一、撤销融安县人民法院[2011]融民一初字第X号民事判决；
二、变更婚生女儿周某丽由上诉人覃某抚养、随其生活。
二审案件受理费人民币50元（上诉人已预交），由上诉人覃某负担。
本判决为终审判决。
审判长刘慕祥
审判员古龙盘
审判员黄小云
二○一一年八月九日
本件与原本核对无异
代书记员黄脉鲜
