上某（原审被告）：洛阳市xx房地产开发有限公司。住所地：x.
法定代表人：路xx，董事长。
委托代理人：蔡xx，河南三叶律师事务所律师。特别授权。
被上某（原审原告）：洛阳市xx物资有限公司。住所地：x。
法定代表人：周xx，董事长。
委托代理人：刘xx，男，汉族，X年X月X日出生，住x。
上某洛阳市xx房地产开发有限公司（以下简称xx开发公司）因与被上某洛阳市XX物资有限公司（以下简称xx物资公司）合同纠纷一案,xx物资公司于2005年9月9日向洛阳市X区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令被告支付项目前期费用80万元及利息。原审法院于2009年1月20日作出（2005）西民初字第X号民事判决，xx开发公司不服，向本院提起上某，本院于2009年11月11日以（2009）洛民终字第X号民事裁定书将该案发还重审，原审法院另行组成合议庭审理后，于2010年12月31日作出（2010）西民初字第X号民事判决。宣判后，xx开发公司不服，向本院提起上某，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上某xx开发公司的委托代理人蔡xx和被上某xx物资公司的法定代表人周xx及其委托代理人刘xx到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:2004年6月6日，原告洛阳市xx物资有限公司内设联建工程指挥部与被告洛阳市xx房地产开发有限公司签订两份协议书。协议一载明：甲方为xx物资公司联建工程指挥部，乙方为xx开发公司。甲方将西工区X路X号院土地面积1.02亩，转让乙方进行改造连片开发，转让费278万元，新建住宅500平方米，转让费付款办法：合同签订后，乙方将房屋所有权证第x号房产作抵押，甲方协助乙方做好土地摘牌工作，如摘牌成功，乙方在十个工作日内付清转让费，如乙方摘牌不成功，责任在甲方，则房产抵押失效，如责任在乙方(不按规定摘牌)，则房产抵押成立，办理过户手续。协议二载明：甲方为xx开发公司，乙方为xx物资公司联建工程指挥部。甲方承担该项目接管前乙方的各项支出及原指挥部相关人员的工资80万元，该费用分两次付清，工程土地摘牌成功后，十五个工作日内付40万元，其余待该地块拆迁结束及方案图审批某后付清，若拿不到方案审批某，由乙方负责，并自愿放弃余款。乙方无偿为该项目服务到拆迁完毕，在此期间，甲方不再付乙方任何报酬。上某协议达成后，原告将该项目的《项目建议书》、《地块申请报告》、《联建综合楼平面布置图送审报告》、《关于西工区X路X号、X号院项目建议书的批某》、《地块改造规划设计条件》等申请批某及规划设计资料移交给被告。2005年2月14日洛阳市国土资源局委托洛阳市地产交易中心在报纸上某出《国有土地权出让公告》，将上某体育场路X号、ll号院土地使用权挂牌出让，规定竟买申请阶段为2月17日至3月2日。2005年5月8日，洛阳市地产交易中心发出通知，上某地块挂牌时间推迟到2005年5月9日，挂牌时间不少于十个工作日。2005年3月14日，原告法定代表人周xx及委托代理人曹元遇会同洛阳市公证处工作人员雷正国到被告住所地送达通知，通知内容为：根据双方所签订的协议约定，你公司应积极组织土地摘牌，交纳土地费用，办理土地手续，可是，洛阳日报已于2005年2月14日已刊登出土地拍卖公告至今已近一个月，我公司也多次告知你公司，催促摘牌，你公司却不履行协议书约定的义务，至今不去摘牌，使协议的履行受阻。为了使双方的协议得到履行，我公司再次通知你公司，积极履行所确定的义务，在十日内组织摘牌，交纳费用，用积极的态度来挽回迟延摘牌所造成的损失和影响。被告法定代表人路红安收到通知后，被告未予书面答复，也未参与摘牌竞争土地使用权。2005年3月29日，原告与洛阳市亚威置业有限公司签订一份《项目转让协议书》，约定原告就西工体育场路X号、X号院土地改造项目规划范围内的全部产权交付亚威公司拆除建设(土地面积约1.01亩)，原告在筹建期内的所有报批某件、批某、会议纪要、图纸、方案、测绘资料、有关优惠政策批某文件等移交给亚威公司使用，原告协助亚威公司在土地部门挂牌出让时摘牌，亚威公司摘牌后支付原告各类事项费用335万元。《项目转让协议书》签订后，2005年5月20日，洛阳市地产交易中心发出国有土地使用权出让成交公告，出让方：洛阳市国土资源局。受让方：洛阳市亚威置业有限公司。亚威公司摘牌成功，取得挂牌土地使用权。2005年9月9日，原告向本院提起诉讼，诉求被告支付项目前期费用80万元及利息。本院于2009年1月20日作出判决，判令被告xx开发公司给付xx物资公司40万元，驳回xx物资公司其他诉讼请求。判决书送达后，被告不服判决，提出上某。洛阳市中级人民法院经审理认为：原判认定事实不清，发还重审。其理由是：原告与被告所签协议时，原告拥有的土地使用权是否已被政府收回，如已被政府收回，会影响双方所签协议的效力。经查证，2010年8月11日洛阳市土地登记评估中心出具的土地登记情况证明证实原告位于洛阳市X区X路X号院1.02亩，674.5平方米土地使用者为原告，该1.02亩土地未被政府收回。另查明：洛阳市xx玻璃供应有限公司于2001年1月24日名称变更为洛阳市xx物资有限公司。
原审法院认为：原告作为体育场路X号院土地的所有权人，可以作为该土地改造项目的申请主体，且该改造项目已获相关部门审批。原告与被告所签两份协议，系双方真实意思表示。在该项目的前期立项、报批某程中投入了必要的人力和财力，为此，原告与被告所签协议二中已明确约定对原告前期投入的80万元由被告支付。但对支付的条件是：工程土地摘牌成功后，十五个工作日内付40万元，其余40万元待该地块拆迁结束及方案图审批某后付清。被告作为该受让项目的合法开发商负有对所涉及土地出让摘牌竞买义务，在洛阳市国土资源局委托洛阳市地产交易中心在报纸上某登出《国有土地使用权出让公告》后，被告在接受了原告移交的相关资料的情况下，不积极参加竞买摘牌，后在原告向被告发出通知催促其摘牌，被告收到通知后，仍不予答复也不参与竞买摘牌。被告上某行为使双方签订的协议中约定的付款条件没有实现的前提条件。被告作为房地产开发商应当知道这种行为将使原告前期投入面临无法补偿的风险。在催促被告竞买摘牌，被告不积极参与摘牌的情况下，原告无奈，与亚威公司签订了《项目转让协议书》，但该协议并未对原告前期投入的人力和财力的费用作约定，被告也未提供相关联的证据证明原告已获补偿。被告对于自己不作为致使原告丧失获得补偿的机会负有过错，因此，被告应承担赔偿原告对该项目前期投入的人力、财力所产生的实际损失的责任。原、被告在签订的协议二中第二期所付40万元的支付条件约定是拆迁结束及方案图审批某成后付清，若拿不到方案审批某，由原告负责，自愿放弃余款。因对二期40万元的付款条件的成就依赖于双方共同履行协议约定义务，对损失风险不确定。因此，对二期40万元有被告补偿显失公平公正，对此诉求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告洛阳市xx房地产开发有限公司应赔偿原告洛阳市xx物资有限公司经济损失x元。限被告在本判决生效后十日内给付原告。二、驳回原告洛阳市xx物资有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，由原告承担5900元，被告承担5900元。已先由原告垫付，待执行时由被告一并给付原告。
宣判后，xx开发公司不服，向本院提起上某称：一、一审认定事实不清。本案是合同纠纷，合同是以房地产转让为主要内容，既然是合同纠纷，首先就应审查双方合同的效力，而一审判决对此并未作出客观认定。1、一审判决对双方合同效力的认定与事实不符，2004年6月6日上某与被上某签订两份协议，一份为房地产转让协议，一份为相关费用承担协议。转让协议中明确了被上某将位于市X路的房地产转让给上某，协议同时约定，如被上某提供的房地产权属存在问题，由被上某负责。在上某协议签订后，上某了解到被上某的土地使用权在与上某签订前，已被政府收回。依据现行法律规定，已收回土地使用权的房地产是不得转让的，因此双方签订的转让协议违反国家法律的强制规定，应为无效协议。既然协议无效，也就不存在协议的所谓履行问题。2004年6月6日双方签订的两份协议应为统一的整体，只有转让完成，才有可能存在相关费用的承担问题，转让协议无效，相关费用协议同样应无效。根据洛阳市国土资源与城市规划局2003年12月4日《关于西工区X路X号院、X号院改造地块土地使用权出让方案的请示》及2003年l2月30日洛阳市X区X路X号院和X号院地块改造国有土地使用权出让方案的批某》清晰地明确了：“同意收回西工区X路X号院、X号院4316.691平方米国有土地使用权，由你局以毛地方式挂牌出让”。被上某位于西工区X路X号院的1.02亩土地使用权，包含在已收回土地使用权的4316.691平方米范围内，并由市国土局挂牌出让，市国土局于2004年2月26日公告出让位于西工区X路X号院、X号院土地使用权的这一事实，充分印证了被上某与上某签订协议时，其享有的土地使用权已被政府收回的事实。但令人遗憾的是，本案历经一审、重审，对此问题仍未作出客观的认定。2、一审判决认定上某摘牌不作为违反约定与事实不符。退一步如合同有效或者部分有效，一审判决同样认定事实不清。首先，本案被上某一审诉求是要求上某支付项目前期费用80万元，而根据双方约定，付款是有前提的，即摘牌成功十五个工作日内付40万元，其余该地块拆迁结束及方案图审批某后付清，若拿不到方案审批某被上某负责......，本案的基本事实是摘牌并未成功，更不存在方案图及无偿为该项项目服务到拆迁完毕，付款条件不成就，上某无义务付款。其次，关于摘牌过程中的违约问题，由于双方协议签玎后，政府对相关地价一直在调整，双方并没有在协议中明确具体的摘牌时间及摘牌条件，2005年3月14日被上某向上某送达《通知》催促上某摘牌，但在同年3月29日在上某及被上某双方协议仍然有效，并无解除的情况下，被上某未告知上某，单方又与洛阳市亚威置业有限公司签订了《项目转让协议书》，约定被上某将西工体育场路X号、X号的土地改造项目规划范围内的全部产权交付亚威公司。关于这一事实，2005年3月29日被上某与亚威公司所签订协议已在卷佐证。可充分证明被上某一女二嫁严重违约的事实。但是一审判决对被上某这一严重违约行为并没有做客观认定。事时上某就是这一严重违约行为的存在，上某才最终放弃了2005年5月土地挂牌后的参加。因此，一审判决认定上某违约是没有任何依据的。3、一审对被上某损失的认定与事实不符。(1)双方在相关费用承担协议中，虽约定了上某承担该项目前期被上某各项支出80万元，而2005年3月29日被上某与洛阳市亚威置业有限公司签订的《项目转让协议书》第五条明确约定转让的各项费用合计人民币为叁佰叁拾伍万元整其中包括前期立项、报批某用35万元。在此被上某前期费用已获补偿已是不争的事实，那么，一审判决认为，该协议未对被上某前期投入之人力和财力的费用作约定，依据是什么呢判决上某赔偿被上某40万元的依据又是什么呢(2)被上某项目前期虽投入了一些费用，但是该部分投入在双方协议签订前就存在并非基于双方协议的投入，同样不应认定是上某造成的损失。(3）、被上某在与上某双方协议尚未解除的情况下，单方与亚威公司签订转让协议是造成双方协议不能履行的根本所在，所以如存在损失，也是被上某单方违约造成的，因此，一审对被上某损失认定也是与客观事实不相符的。二、一审判决适用法律错误。《合同法》第107条规定的内容是以合同有效为前提的，本案双方签订的协议，由于违反国家法律的强制性规定应为无效协议，因此，本案不应适用该法条处理。综上，恳请二审人民法院撤销原审判决第一项，依法驳回被上某对上某的原审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上某承担。
被上某xx物资公司答辩称：一、上某、被上某所签两份协议依法成立，合法有效。合同签订前，被上某向上某提供了有关产权证书，连片改造项目政府的文件以及前期费用等复印件，上某并进行了认真的考察，经双方多次协商，达成两份协议。两份协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害国家、集体和第三人的利益，没有损害社会公共利益，两份协议依法成立，合法有效。合同法明确规定，依法成立的合同，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。二、上某违反协议的约定，事实清楚，证据充分。2005年2月14日，洛阳市国土局委托洛阳市房地产交易中心在报纸上某出《国有土地权出让公告》，将协议约定的土地使用权挂牌出让。按照协议书一约定，被上某应积极组织摘牌工作。按照协议书二约定，上某代表被上某积极组织土地摘牌工作，众所周知不论是被上某组织摘牌，还是上某代表被上某摘牌，都需要向土地部门递交相关申请手续，交纳有关费用。在公告发出后，上某多次找被上某要求出具有关手续，支付有关费用，均被被上某拒绝。为了保全证据，促使被上某履行协议及上某依法采取自助措施，2005年3月14日，上某通过公证机关向被上某送达书面通知，要求被上某在十日内履行协议，组织摘牌，交纳费用，挽回损失和影响。上某接到通知后，仍未组织摘牌。合同法第108条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。根据上某事实和法律规定，上某以自己的行为表明不履行协议，已经构成违约，应当承担违约责任。三、上某的违约行为给被上某造成的经济损失。l、根据协议书约定，双方在2004年6月6日确认被上某前期费用总计80万元。这是双方确定认可，无法否认的事实，在事隔7年后来否认这一事实，来否认协议书前期费用的数额是没有任何道理。这一条款是双方真实意思的表示，是合法有效的。2、联建指挥部的前期费用实际是88万余元，双方在交接时，上某只认可了80万元而且这些票据都在上某手中。3、上某违约后，被上某为了减小损失，积极采取自助措施，仓促与亚威公司签订转让协议，造成经济损失l00余万元，这种损失在协议的对比中能清楚的看出。4、按照合同法第107条的规定，被上某的违约行为应当承担违约责任，赔偿损失。
双方当事人二审期间均无新证据提交。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：依据本案重审时查明的事实，xx物资公司系本案所涉的位于洛阳市X区X路X号院1.02亩土地的合法使用权人，故xx开发公司关于xx物资公司提供的房地产使用权存在争议和瑕疵，双方于2004年6月6日所签订的两份协议应为无效协议的上某理由不能成立。双方当事人于2004年6月6日所签订的两份协议系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效协议。xx物资公司在体育场路X号院、X号院土地连片改造项目的前期立项、报批某程中投入了必要的人力和财力，双方在协议二中对该部分投入确定为80万元并约定了xx开发公司的支付时间及条件。但在洛阳市国土资源局委托洛阳市地产交易中心在报纸上某登出《国有土地使用权出让公告》后，xx开发公司未依据协议积极履行摘牌竞买义务，直至收到xx物资公司的书面通知后仍然既不答复又不竞买摘牌，该行为致使双方协议中约定的付款前提条件即xx开发公司摘牌成功未能实现，对此xx开发公司负有过错，故其以摘牌未成功，付款条件未成而拒绝付款理由不能成立。xx物资公司在xx开发公司不积极参与摘牌的情况下，与洛阳市亚威置业有限公司签订了《项目转让协议书》，该协议中约定洛阳市亚威置业有限公司支付xx物资公司前期立项、报批某用35万元，该费用与xx物资公司之前与xx开发公司约定的80万元相比，xx物资公司在项目前期立项、报批某用方面损失了45万元。对该部分损失，xx开发公司因不积极履行竞买摘牌义务应承担相应的责任，xx物资公司作为土地改造项目的申请主体，在xx开发公司不积极摘牌的情况下，对自己的损失应有明确的预计，在与洛阳市亚威置业有限公司签订项目转让协议书时应当在已实际投入的80万元基础上某分与其协商，使自己免受损失，故xx物资公司对该45万元损失的产生也应承担一定的责任。依据公平原则，对该45万元损失双方各承担50%为宜。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、变更洛阳市X区人民法院（2010）西民初字第X号民事判决第一项为：洛阳市xx房地产开发有限公司赔偿洛阳市xx物资有限公司经济损失x元。限本判决生效后十日内付清。
二、撤销洛阳市X区人民法院（2010）西民初字第X号民事判决第二项。
三、驳回洛阳市xx物资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费维持；二审案件受理费7500元，由双方当事人各半承担（xx物资公司应承担的部分暂由xx开发公司垫付，执行时一并清结）。
本判决为终审判决。
审判长：李庆刚
审判员：刘耀国
审判员：祖萌
二0一一年七月五日
书记员：王璐
