原告重庆市X村民委员会，住所地：重庆市X村。

法定代表人张某丁，主某。

委托代理人王某、黄某，重庆锦扬律师事务所律师。

被告重庆某某建设（集团）有限公司，住所地：重庆市X区X路。

法定代表人向某，董事长。

委托代理人向某1，系该公司总经理（特别授权）。

委托代理人熊某，重庆君之合律师事务所律师。

被告吴某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

原告重庆市X村民委员会与被告重庆某某建设（集团）有限公司（以下简称某某建司）、吴某建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告重庆市X村民委员会的委托代理人王某、黄某与被告重庆某某建设（集团）有限公司的委托代理人向某万、熊某、被告吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告重庆市X村民委员会诉称，2010年8月11日，我会与某某建司签订《高峰镇X村建设合同》，某某建司的签约代表为吴某。该合同实质系吴某以挂靠某某建司的方式，借用其资质所签订，实质系吴某个人承包，吴某又转包给某某建司。某某建司又将工程再次转包给罗某某，转包盈利103元/平方米。第一期工程项目并不是某某建司亲自完成的，实际施工人是罗某某，不是某某建司。罗某某的工人在春节前要求支付工资，造成了不稳定因素，影响了后续工程项目的建设。该合同违反了《建筑法》及相关司法解释禁止借用资质承包工程、禁止转包工程的禁止性规范，合同应为无效。请求确认我会与某某建司签订的《高峰镇X村建设合同》无效。

被告某某建司辩称，原告与我公司签订《高峰镇X村建设合同》属实。合同是我公司与原告签订的，工程也是我公司施工完成的，所有的工人组织、材料购买均是我公司所为。原告也是将工程款拨付给我公司的，不是拨给吴某的。合同不违反法律禁止性规定，应为有效。原告称吴某借用我公司资质承包工程、后又转包给我公司不实。吴某仅为介绍人，他所收取的70元/平方米只是工程介绍费。我公司从未与吴某形成借用资质关系或承包关系。罗某某是我公司的项目经理，其与我公司是内部承包关系，合同的实际履行是由罗某某。但这是我公司与罗某某的关系，本案不解决与罗某某之间的合同关系。根据合同相对性原则，我公司与罗某某合同效力的认定，不能否认我公司与原告合同的效力。原告解除合同的目的，就是为了不把第二期工程交给我公司，第二期工程单价高。请求驳回原告的诉讼请求。

被告吴某辩称，2010年8月11日，某某建司给我出具委托书与原告签订合同。该工程是我和原告联系的，我是借用某某建司资质与原告签订合同。合同签订后，我又发包给某某建司，638元/平方米。对原告主某合同无效的请求，我没有意见。原告要求二期工程自建，不许层层转包，我现在也愿意放弃这个工程。由法院裁决。

经审理查明，2010年8月11日，原告（甲方）与某某建司（乙方）签订《高峰镇X村建设合同》，约定：甲方将灵凤包高湾新农村建设实际界定的建设范围发包给乙方负责承建，其中第一期X栋X户房屋乙方务必保证在2010年10月30日前完工（第一期X栋见图纸标示）；建房单价，农民在建房时，前20户建房单价为708元/平方米，其余房屋单价由乙方与农民建房户协商；政府补助灵凤新农村建设的所有资金归乙方所有，由乙方全权负责新农村的建设（包括土地占用补偿费用及甲方前期投入的场坪费用等）内容。吴某作为某某建司的代表在合同上签字。同月16日，某某建司（甲方）与吴某（乙方）签订《建设工程项目内部协议书》，约定：甲方和乙方共同完成万州区X村包高湾农民新村项目工程；合作方式，由甲方具体组织施工建设，并对该项目组织管理，现由甲方对该项目实施全部建设，对所得的建设价款根据本合同约定，支付给甲方（即638元/平方米，按实际建筑面积计算）后，其余的工程款为乙方所有；工期为三个月时间，从2010年8月16日起至2010年11月16日止；工程款按每平方米638元，按实际建筑面积结算；甲方对高峰镇X村建设的全部工程量（基础、主某、装饰、附属工程）等概由甲方负责主某完成工程量；本项目的全部权利义务由乙方享有和承担，乙方保证按原合同约定的付款方式支付工程款；政府补助灵凤新农村建设的所有资金归乙方所有等内容。同日，某某建司（发包人）与罗某某（承包人）签订《工程内部承包合同》，约定：工程名称，万州区X村包高湾农民新村；工程范围，建筑工程一期十五栋，其中X号楼X栋建筑面积3181.43平方米、X号楼X栋建筑面积2658.88平方米，总面积约5840.31平方米；承包方式，包工包料；开工日期2010年8月16日，竣工日期2010年11月15日，合同工期总天数90天；建房单价为535.00元/平方米，不含税，建筑面积按实际建筑面积计算总价等内容。

该工程施工完毕后，于2011年1月14日验收。因罗某某欠工程材料款及工人工资，2011年1月25日，某某建司（甲方）与罗某某（乙方）签订《协议书》，约定：甲方已超额支付了乙方工程款，现因乙方欠工程材料款及工资约70万元（以实际清单为准），经乙方要求，甲方再为乙方垫付外欠材料款及民工工资，甲方同意为乙方垫付外欠材料款及民工工资。按照合同约定办完工程决算后，再向某方追偿甲方为乙方垫付的款项。2011年3月4日，某某建司向某告递交了《高峰镇X村工程竣工决算申报表》。同月7日，原告向某建司发出《关于高峰镇X村工程竣工决算的复函》后，双方产生纠纷。

本院认为，借用建筑施工企业资质承揽工程，是指建筑施工企业以外的其他单位或者个人使用建筑施工企业的资质证书、营业执照等，以该建筑施工企业的名义承揽工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，借用建筑施工企业资质承揽工程为法律所明文禁止，所签订的合同无效。本案中，《高峰镇X村建设合同》虽然是以某某建司的名义与原告签订，但从该合同的签约代表及吴某与某某建司签订的《建设工程项目内部协议书》中约定“某某建司具体组织施工建设，并对该项目组织管理，对该项目实施全部建设”、“所得工程价款支付给某某建司638元/平方米后，其余的工程款为吴某所有，本项目的全部权利义务由吴某享有和承担，政府补助的所有资金归吴某所有”的内容可以看出，吴某将涉案工程以638元/平方米的单价转包给某某建司，并享有和承担涉案工程的全部权利义务及政府补助的资金，某某建司以638元/平方米的工程单价承揽涉案工程。实质是吴某借用某某建司的资质签订合同、承揽工程。首先，如果涉案工程是由某某建司直接从原告处承包，则涉案工程的全部权利义务以及政府补助的资金应由某某建司享有和承担，而不是归属吴某。其次，如果吴某与某某建司之间是工程内部承包关系，则应是某某建司将涉案工程转包给吴某，由吴某承担工程施工任务，而不是由某某建司承担工程施工任务，按单价638元/平方米计算的工程价款应由吴某所得。再次，如果吴某与某某建司之间是工程内部承包关系，某某建司将已承揽的涉案工程承包给自己，自己给自己承包工程，显然不符合工程内部承包的惯例。吴某作为自然人，不具有承揽建设工程的资质，其借用某某建司的资质承揽工程，违反了法律的强制性规定，以某某建司的名义与原告签订《高峰镇X村建设合同》，应为无效。本院注意到，一般情况下，借用建筑施工企业资质的其他单位或者个人，为工程的实际施工人。本案的特殊性在于借用人吴某承揽涉案工程后，又将涉案工程转包给某某建司，其不是涉案工程实际施工人。某某建司与罗某某虽然签订的是《工程内部承包合同》，但从合同约定的承包方式、建房单价等内容看，实质是某某建司将涉案工程的施工任务再转包给罗某某承担，属于再转包行为，该行为同样为法律所禁止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，判决如下：

确认原告重庆市X村民委员会与被告重庆某某建设（集团）有限公司于2010年8月11日签订的《高峰镇X村建设合同》无效。

案件受理费80元，原告负担40元，被告重庆某某建设（集团）有限公司负担40元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向某院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。并向某院预交上诉案件受理费，上诉期满后七日内仍未预交上诉案件受理费且未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判长谢瑜

人民陪审员向某森

人民陪审员刘彬

二○一一年六月二十二日

书记员王某