湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

刑事裁定书

（2011）州刑二终字第X号

原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。因犯诈骗罪于2008年9月11日被湖南省辰溪县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，2009年12月11日刑满释放。因涉嫌盗窃犯罪于2011年1月8日被吉首市公安局刑事拘留，同月21日被依法逮捕。现押吉首市看守所。

吉首市人民法院审理吉首市人民检察院指控被告人张某乙犯盗窃罪一案，于2011年4月28日作出（2011）吉刑初字第X号刑事判决。被告人张某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年8月22日公开开庭进行了审理。湘西土家族苗族自治州人民检察院指派检察员陈幸出庭履行职务，上诉人张某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。

吉首市人民法院判决认定，2011年1月7日14时许，被告人张某乙伙同“春春”（真实身份未查清）等人在吉首市火车站附近将被害人张某丙骗上一辆无牌黑色桑塔纳轿车并朝湖南省古丈县方向行驶，当车行至湘泉酒厂路段时，张某乙、“春春”合伙采取秘密窃取手段将张某丙现金人民币（以下币种均为人民币）5100元和一台三星牌直板手机（未鉴定价值）偷走。原判认定上述事实的证据有：被告人张某乙的供述，被害人张某丙的陈述，辨认笔录，到案说明，辰溪县法院判决书，户籍证明等证据。原判认为，被告人张某乙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值5100元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人张某乙刑满释放五年内又犯判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人张某乙当庭自愿认罪，可以酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、司法部》第九条的规定，判决如下：被告人张某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元。

原审被告人张某乙上诉称，他的行为是诈骗而不是盗窃，原判对他量刑过重。

检察员陈幸提出，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，2010年底，张某乙与“春春”等人商定以非法手段获取钱财。经事前分工，张某乙于2011年1月7日中午在湖南省怀化市火车站搭乘途经吉首市的列车，在列车上以有便车去古丈县为名与张某丙搭讪。二人在吉首市火车站下车后，张某乙将张某丙带上了一辆无牌照的桑塔拉轿车驶往古丈县。行至湘泉酒厂路段时，坐在副驾驶座的“春春”佯装丢失了现金x元，要“司机”（真实身份未查清）停车，并以找寻丢失的“钱”为名，要求对坐在后座的张某乙、张某丙搜身。张某丙见张某乙将随身物品装入“春春”给的一个黑色塑料袋，便将携带的现金5100元及一部三星牌手机也装入塑料袋，随后，“春春”对他们搜身。其间，“春春”在张某乙的配合下将塑料袋调包。张某乙、“春春”将已调包的塑料袋交给张某丙，要张某丙在原地等候，其余三人以找“钱”为由驾车逃离现场。不久，张某丙发现塑料袋已被调包。次日15时许，张某丙在吉首市火车站将张某乙抓获并扭送至公安机关。

上述事实，有如下经一审庭审举证、质证，并经本院查证属实的证据予以证明：

1、被害人张某丙的陈述证明，他于2011年1月6日从广州市搭乘至吉首市的火车，次日13时许，火车行至湖南省麻阳县时，有一个自称古丈县的人与他搭讪，并讲在吉首市有便车去古丈县。他们在吉首市下车后，上了一辆黑色桑塔拉轿车驶往古丈，车上除了司机还有一个戴眼镜的人坐在副驾驶位置。车行至湘泉酒厂路段时，戴眼镜的人说他丢了x元，要求对他和在火车上结识的人搜身。他开始不愿意，但看见他结识的人将随身物品放入一个黑色塑料袋后让人搜身，他便也将自己的5100元及一部三星牌手机装入塑料袋让人搜身。后来，他拿回了塑料袋，被要求在原地等候，其他人则以找钱为由驾车离开。不久，他便发现塑料袋已被调包。次日下午，他在吉首市火车站将与他在火车上搭讪的人抓获并扭送公安机关。

2、公安机关出具的到案说明证明，张某丙于2011年1月8日15时许将张某乙扭送至吉首市公安局峒河派出所。

3、被告人张某乙对前述事实供认不讳。

证明本案其他事实的证据有：

1、常住人口基本信息，证明张某乙个人详细资料。

2、辰溪县人民法院（2008）辰刑初字第X号刑事判决书，证明张某乙因犯诈骗罪于2008年9月11日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元，2009年12月11日刑满。

3、公安机关的相关法律文书，证明张某乙被采取强制措施的情况。

本院认为，上诉人张某乙以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为已构成盗窃罪。张某乙系被判处过有期徒刑的犯罪分子，原刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。关于张某乙提出“他的行为是诈骗而不是盗窃，原判对他量刑过重”的上诉理由。经查，张某乙等人采用秘密调包的手法将张某丙的财物占为己有，其行为符合盗窃罪的犯罪构成。张某乙等人将张某丙骗至桑塔纳轿车内，盗窃既遂后再采用欺骗手段逃离现场，他们所实施的欺骗行为并不改变盗窃行为的性某。张某乙认为获取张某丙财物系诈骗，是对自己行为在法律上如何评价的认识错误。原判根据张某乙犯罪事实、性某、情节及对社会的危害程度，在法定幅度内对他量刑并无不当。张某乙的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长鲁勤练

审判员胡基厚

审判员向力

二○一一年八月二十二日

代理书记员程婧

附：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。